物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物(4)
2014-09-04 01:51
导读：[12] [意]彼得罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社, 1992. [13] [古罗马]优士丁尼. 法学阶梯[M]. 徐国栋译. 北京：中国政法大学出版
[12] [意]彼得罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社, 1992.
[13] [古罗马]优士丁尼. 法学阶梯[M]. 徐国栋译. 北京：中国政法大学出版社, 1999.
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注释
[①] 《法国民法典》没有规定物权法定原则，在其制定时，也不存在关于物权法定主义的理论，只是在其颁行数十年之后，司法实务上才出现关于是否实行物权法定主义的争论。参见段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第265页。
[②] 据考证，德国民法典起草“第一委员会”曾经明确地采用物权法定原则，后来的“第二委员会”放弃了公开规定物权法定原则的做法。Siehe Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Berlin: Springer-Verlag, 1992, S.8.
[③]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第40页。史尚宽认为奥地利民法对于物权法定原则有明文规定，见其著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。究竟实情如何，有待于进一步考证。
[④]十二表法第七表规定了所有权人对相邻土地享有某些利用的权利，有些学者认为这些权利属于地役权。笔者认为，这些权利究竟是地役权还是相邻权，还有待于进一步考证。即便属于地役权，按照权威学者的看法，它们在当时也被古罗马人理解为所有权，而不是现代人观念中的他物权——早期古罗马人认为有权从邻地通行、导水的当事人对邻地享有共有权。详见周枏：《罗马法原论》，法律出版社1994年版，第360页；另见[意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第114页。
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[⑤]在古罗马，令状是裁判官为了弥补市民法上的法定诉讼的缺陷而创设的一种司法措施，它指的是裁判官用来命令某人做某事或禁止其做某事的程式和套话的集合，主要用来保护占有。
[⑥] 《德国民法典》秉承日耳曼法传统，除了抵押权与质权外，还规定了土地债务，比较特殊。
[⑦] 在更高的层面上，公共利益也可以理解为一种自由——所有的人的普遍自由或者使他们得以实现自由的良好社会环境。
[⑧] 苏永钦的研究表明，涉及物权法定主义的还有其他几种交易成本，从总体上看，物权法定主义下的交易成本比物权自治主义更高。详见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第105页。
[⑨] 德国著名法学家基尔克甚至在《德国民法典》制定过程中就已经警告物权法定原则必将导致物权法陷于保守与僵化，阻碍未来物权法发展之命脉。参见[德]沃尔夫冈•维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载张双根、田士永、王洪亮主编：《中德私法研究》2006年第2卷，北京大学出版社, 2007年版，第102页。
[⑩] 很多动产物权在性质上都不适宜于以登记作为公示方法。
[11] 在这方面，英美法系的经验值得借鉴，美国统一商法典对于担保物权的类型并不进行区分与限定，只规定统一的“担保约定”，凡是按照法律的要求进行公示的担保约定，不管其具体内容如何，都能具备物权效力。参见杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究》2002年第1期，第40页。
[12] 对于物权法定原则，我国物权法起草者的态度曾经动摇过。从2002年初的《物权法草案（征求意见稿）》到后来的《物权法草案（二审稿）》、《物权法草案（三审稿）》、2005年7月的《物权法草案（征求意见稿）》、2005年10月的《物权法草案（四审稿）》以及后来的《物权法草案（五审稿）》都规定这条原则，2006年10月的《物权法草案（六审稿）》第五条曾对物权法定原则给予很大的限制，该条规定：“物权的种类和内容由法律规定，法律未作规定的符合物权性质的权利，视为物权。”但后来此种限制被取消，导致现行物权法实行绝对的物权法定原则。
[13] 2006年8月22日，全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第二十三次会议上作了关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报，其中涉及居住权的取舍问题，法律委员会认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决，物权法没必要专门规定。
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