担保物权实行途径之研究 ——兼及民事诉讼法的(2)
2014-09-05 01:40
导读：在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法[24]时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济
在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法[24]时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，实为上选。果若如此，信贷实践中广受诟病的担保物权实行问题即能迎刃而解。但申请拍卖、变卖担保财产与一般非讼案件不同，在制度设计上也有不同于一般非讼程序的特点。
第一，申请拍卖、变卖担保财产案件的启动。申请拍卖、变卖担保财产案件虽为非讼案件之一种，但非为职权事件，法院无法依其职权而启动，而属申请事件，依申请人的申请而启动。根据我国《物权法》和《合同法》的规定，申请拍卖、变卖担保财产案件的申请人包括抵押权人、质权人、留置权人和建设工程的承包人，以及出质人和债务人。与一般非讼案件中的申请事件不同，申请拍卖、变卖担保财产案件可因担保人 (出质人或债务人)的申请而启动，这主要是基于我国《物权法》第220条、第237条关于担保人督促担保物权人及时行使担保物权的实体规定。[25]但申请事件的申请人原则上应对程序的对象有处分权或支配权，[26]而担保人 (出质人或债务人) 申请拍卖、变卖担保财产案件时担保人 (出质人或债务人)在担保物权设立后是否仍然对担保财产具有处分权或支配权，颇值研究。
值得注意的是，申请人申请拍卖、变卖担保财产时是否有义务举证说明其权利存在的义务?我国台湾地区基于形式审查之法理，在立法上否认申请人就上述事项的举证义务。[27]本文作者认为，虽然通说认为非讼裁定多属形成裁定，没有既判力，但形成裁定对形成要件之存否作出的判断，应有既判力，同时，形成给付裁定[28]的给付部分仍然属于命关系人应为一定之给付，具有执行力，可以作为执行根据。[29]但非讼程序中法院仍得在一定事实基础上作出是否许可强制执行的裁定。依非讼程序的一般规则，在不采取辩论主义的情况下，法院应依当事人主张的事实及证据资料，援用当事人没有争议的事实作为裁定的基础，同时，法院采职权探知主义，当事人未主张的事实及证据，得依职权探知，如询问当事人、命令当事人提交相关资料等。因此，本文作者主张，就申请拍卖、变卖担保财产案件，应由申请人就担保物权是否依法公示(依法成立)以及是否已经达到担保物权的实行条件负举证责任，在其提出申请时即提交相关资料据以佐证，以便于法院便捷地作出非讼裁定。担保物权种类不同，相应的生效要件及实行条件亦不同。如不动产抵押权以登记为生效条件，以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实行抵押权的情形为实行条件，此际，申请人(抵押权人)应就不动产抵押登记及主债务期未获清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形负举证责任；而留置权以占有留置财产为生效要件，以债务人逾期不履行债务为实行条件，此际，申请人(留置权人或债务人)，应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务负举证责任。
大学排名 第二，担保人之程序保障。申请拍卖、变卖担保财产案件为非讼案件，人民法院仅对申请人的申请进行形式审查，[30]即仅从程序上审查应否许可强制执行，而无需在公开开庭时进行言词辩论。形式审查的内容包括担保物权有无依法公示及是否已经达到担保物权的实行条件。
就申请拍卖、变卖担保财产案件，如果关系人对担保物权的存在与否及担保债权范围和数额存在争议，应作何处理?对此，存在两种截然不同的主张。一种主张认为，依诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实质问题的争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决；另一种意见认为，诉讼非讼二元论模式本身有其缺陷，在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下，仍要求其另行启动诉讼程序，对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担，有违程序经济原则及程序利益保护原则，无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能，未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据，并减少执行程序的困扰。如果在非讼程序中，已有适合于该争执的诉讼法理之适用及程序保障之践行，应当承认非讼裁定具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作的判决的效力。从上述程序法理交错适用论而言，非讼裁定中就某实质事项的判断部分，是否对关系人就某项私权之存否具有既判力或其他拘束力，取决于该裁定的形成过程（审理过程）对该人就该私权之存否有关资料的提出有没有造成突袭性裁判，即有没有赋予相当的程序保障。易言之，关于实质事项的判断，对当事人已赋予充分的程序保障，亦可承认裁定具有更大的效力以约束后诉讼(后程序)的法院及当事人。问题解决的关键在于程序保障之有无及可否评价为相应于实质的诉讼程序上的程序保障。[31]
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 本文作者赞成第二种观点，就申请拍卖、变卖担保财产案件而言，有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等实体的问题，应尽可能在非讼裁定形成过程中一并予以解决。由于担保物权存在与否及担保物权范围和数额等实体上的争议对立色彩浓厚，为配合其争讼性及对立性的程序保障需求，法院应求诸诉讼法理，如处分权主义、辩论主义、举证责任分配、言词辩论等，尽可能地赋予当事人参与裁判过程和辩论的机会。至于就其他非实质争议部分，法院则应置重于迅速、经济需求而适用非讼法理予以审理。[32]果若如此，就同一申请拍卖、变卖担保财产案件的审理，可兼顾各种不同的程序上的基本要求，迅速、经济地解决纠纷。
二、担保物权实行的自力救济途径
所谓自力救济，是指权利人依靠自己的力量强制侵害人，以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济是人类早期盛行的权利保护方式，由于其容易滋生暴力事件，且当事人仅凭一己之判断去强制他人，难免感情用事，有失公允，文明社会原则上禁止自力救济。但自力救济有迅捷及时的优势，有些国家例外地认可其适用于特定情事。[33]
自力救济在保护担保物权方面应有适用空间，因为其强调交易便捷，能更好地保护担保物权人的利益，与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时，应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均为有利。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） （一）比较法上的考察
在比较法上，我们注意到，以美国为代表的北美洲和中东欧国家在担保权的实行途径上均认同自力救济途径，但都规定了相应地保护债务人和第三人利益的条款。如《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反公共秩序 (breach of peace) 为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。中东欧诸国从之。[34]
基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[35]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人。该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外，担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的帐目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[36]
（二）我国法上的规定及其检讨
我国《物权法》第195条第1款中规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款中规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”这一规定是否表明我国已承认担保物权的自力救济途径，学界存有争议。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 否定说者认为，首先，担保物权属于他物权。由于担保物权人非为担保财产的所有人，故一般说来不拥有对担保财产的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定根据(原因)，而担保物权人单方对担保财产行使处分权既无法定原因，也无约定原因。其次，担保物权设定之目的在于确保主债权的实行，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实行，担保财产由谁来决定变价及如何变价与担保物权人并无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。再次，若坚持担保物权人可自行处分担保财产，在实践中难免会引发新的纠纷。对于抵押权而言，由于抵押不移转抵押物的占有，抵押物设押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满或出现当事人约定的实行抵押权的条件时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖?可见，主张抵押权人可自行处分抵押物，在理论上是没有根据的，在实践中将会引起争议。论者进而认为，我国法将双方协议作为担保物权实行的首选方式，将诉讼作为必要补充，这一规定较《民法通则》第89条第2项之规定更为具体明确，较其他国家的民法规定更为科学。它兼顾了担保人和担保物权人的双方利益，可简化手续、节约费用、减少讼累，具有较强的操作性。这一立法规定表明，我国法律不承认处分担保财产是担保物权人可单方行使的权利。[37]
肯定说者认为，上述规定说明我国立法实际上是承认了担保物权人单方可处分担保财产。在确定担保物权实行方式的问题上，法律上只是规定担保物权人“可以”与担保人进行协议，而不是“应当”或者“必须”与担保人协议。可见，这一规定并非强制性法律规范，“协议”只是担保物权人实行其担保物权的途径之一。质言之，担保物权人即使不与担保人协议，只要担保物权实行的条件已经成就，自行实行担保物权也是其应有之义。从理论上说，担保物权既然是一种权利，是一种物权，那么担保物权人便当然有权对该权利的实行方式在法律规定的范围内自己作出选择，因而担保物权人既可以与担保人协商以担保财产进行折价，亦可以自己决定采取拍卖或者变卖方式处理担保财产。担保物权的本质是对于担保财产价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与担保财产如何变价密切相关，并非前述否定论者所言“担保财产由谁来决定变价及如何变价与担保物权人并无多大关系”。正因为如此，有学者指出作为实行权之实质的变卖权为担保物权人最主要的权利。[38]
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自力救济作为权利保护的两种途径之一，随着国家和社会的进步，其适用范围越来越小。[39]采取自力救济途径受到法律的严格限制，权利主体只能以法律许可的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利。[40]判断我国《物权法》上是否认同了担保物权实行的自力救济途径，应从条文的文义解释入手，亦即，从我国《物权法》的文义如能解释为包含有自力救济途径在内，则答案是肯定的，否则，答案是否定的。依该款，我们无从得知担保物权自力救济途径的文义，因此，本文作者认为，我国制定法上尚未认同担保物权的自力救济途径。上述肯定说从担保物权的支配权性、变价权性的本质出发，论证担保物权人可单方处分担保财产(自力救济)，并不妥当。不可否认，担保物权的本质上是支配权和变价权，但这并不能直接得出担保物权人可单方处分担保财产的结论，亦即从担保物权的本质特征并不当然地推演出担保物权实行的自力救济途径。“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。”[41]即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济途径，例外地承认特定情形下的自力救济途径。因为，在现代社会，私权一般都要依靠国家予以保护，通过国家的审判机构获得保障，防止当事人通过自力救济而危害社会秩序。[42]然而在特殊的情况下，公权力的救济可能缓不济急，法律乃在一定的条件下例外地容许权利人的自力救济。[43]由此可见，自力救济的范围应局限于法律明文规定的情形，与权利的性质无关。
虽然我国《物权法》上并未规定担保物权实行的自力救济途径，但并不表明本文作者不赞同我国法上应承认和规定担保物权的自力救济途径。本文作者以为，担保物权的实行制度的设计应置重于提高交易效率，并在程序上关注债务人和第三人利益的保护，以达到担保物权人与债务人间利益的衡平。担保物权实行的自力救济途径在提高交易效率方面无疑堪称上选，但其弊端主要在于其对债务人和第三人利益保护不周。但如果在制度设计时为担保物权人设定清算义务，上述弊端即可克服。
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