试论公司控制权交易及控制权交易中控股股东的(2)

　　三、 存不存在过度救济——法律救济应受限制　
　　控制交易中，控股股东可能会利用信息、资源及控制优势进行侵害小股东的交易行为，这构成法律介入为小股东提供救济手段的理由。然而，也需看到，控制权交易基本上是个私领域的问题，应享有私法自治的权力。法律的过度干涉会对控制权交易行为带来不确定因素，并损害公司法以及合同法中若干基本原则。　

　　（一）股东平等原则　
　　控制权交易对控股股东施加比非控股股东更多的义务，对股东应平等享有权利和承担义务来说应该是个例外。股东平等原则要求股份平等，即“同股同权，同股同利”。这无论在大陆法系的立法还是在英美法系的判例中都已达成共识。例如，1978年德国的《股份法》第53a条明确规定：在同等条件下必须同等对待所有的股东。而蕴藏在这一条款背后的深层意义是：公司不能武断地、没有任何正当理由区别对待公司的股东 (p118)。尽管现代公司法所强调的股东平等并不局限于形式平等，而着重实质平等和机会平等。由此，控股股东因在控制权交易中具有更优势的地位，因此承担较重的义务。但是法律的干涉也不能纠往过正，即便是在美国，判例法也显示控股股东仅在特殊情况下对非控股股东承担信义义务。　

　　（二）合同自由原则　
　　产生控制权交易带来的收益不公平分配的问题的直接原因是，外部收购者在进行旨在掌握目标公司控制权的收购活动中，他支付给控股股东股份价格远高于支付给非控股股东的股份价格。但实际上，外部收购者与这两者之间的交易都是协议的结果，所不同的是两种交易标的的价格不同。在不存在欺诈、违法等导致合同无效因素情况下，根据合同自由原则，这两种交易都应得到法律的保护。即，控股股东应允保有其转让控股股份获得的对价。证券市场的充分流通性也是建立在买卖自由的基础上。倘若法律规定控制权溢价须在全体股东间分享，这在实际上造成的效果必然是通过立法或司法手段纠正当事人自由意志下确立的标的的价格，必然是对合同自由原则的侵犯。而合同自由原则是市场交易的前提条件，也是证券市场保证流通性的保障。因此，反对人为设置各种手段干涉市场运作的芝加哥学派体现出强烈反对控制权交易溢价在全体股东之间分享。　

　　（三）商业判断规则的保护　 内容来自www.nseac.com
　　如果控股股东又是董事时，享受商业判断规则的保护。公司作为减少交易成本的一种制度设计，其目的主要是追求效率。股权分离是推动公司优化管理、实现利益最大化的重要改革。根据股权分离，公司的管理权被赋予了经营管理者——董事会，而不是股东。支撑着商业判断原则的一项认知是，如果对经理们的商业决定都加以严格的司法审查，反而不利于股东利益 (p105)。法律能有效介入司法审查的领域，往往是一次性的违约或侵权行为。而公司行为是一种典型的重复交易行为，市场主体有更强的利益趋向去获得重复交易的可能性，而违约和侵权行为能通过市场特有的信息传递机制迅速地反映在资本市场、经理人市场、公司并购市场上，使行为人须承担更高的融资成本、丧失职位以及控制权交易的威胁。因此，董事等管理层出于公司最大利益的商业判断不应该受到攻击，除非他们的决断是以疏忽大意的方式做出的，或者带有欺诈性，利益冲突性或违法性。商业判断规则虽在一定程度上减损了董事的注意义务，体现出法律对董事“正直的错误”的容忍。但是，商业经营中的风险不是事先完全可知的或可通过有效方式完全预防的，不应该让公司的管理层单独承担经营风险。商业判断规则被信任为一种比司法审查更具有效率的制约管理人的手段，它的精义在于防止好讼的股东对公司日常经营管理的干涉并通过市场的有效运作规范管理人的行为。该规则最初产生于英美法系，但其影响逐渐扩大到大陆法系的国家。例如在德国，商业判断规则在公司法规中日益体现 (p21)。　

　　在我国，由于公司并购市场日益活跃，引发越来越多的控制权交易问题，法律制度建设也将控制权交易中小股东的保护纳入其中。规范控制权交易中控股股东对小股东的义务、限制资本多数决的滥用，对于改善公司治理，完善公司并购市场都有很大意义。我国公司并购市场，尤其是上市公司并购市场规范不严，近年来出现多起买壳入市的情况。控股股东将控制权转让给外部投机者，然后外部收购公司再通过关联交易将公司资产淘空，侵害广大小股民的利益。因此，借鉴西方发达国家对控制权交易中的小股东保护，有利于我国健康的控制权交易市场的形成。但法律的救济在实现证券市场公平的同时，会打击控股股东转让控制权的积极性，从而损害市场的效率。因此，我国在构建控制权交易控股股东义务时，应把握合适的程度。　

　　根据新修订的《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》（下称《管理办法》）等法规有关内容，对上市公司控制权交易中控股股东的义务已有基本规范。例如，《公司法》第20条作出了原则性的规定：股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。此处股东当然也适用于控股股东。而《管理办法》第八条、第二十条以及第五十七条的规定则构成了控股股东在控制权交易中义务的主体部分。第八条规定上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。这条弥补了《公司法》148条只设定董事等高级管理人员信义义务的缺憾。第二十条规定：上市公司控股股东和其他实际控制人在转让其对一个上市公司的实际控制权时,未清偿其对公司的负债,未解除公司为其负债提供的担保,或者存在其损害公司利益的其他情形的,被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并出具核查报告,要求该控股股东和其他实际控制人提出切实可行的解决方案,被收购公司董事会、独立董事应当就其解决方案是否切实可行分别发表意见。被收购公司应当将核查报告、解决方案与董事会和独立董事意见一并予以公告。第五十七条设定了违反第二十条的行政处罚责任。控股股东出售控股股份给恶意的劫掠性收购者可以套用未对其损害公司利益的其他情形的规定，承担行政处罚的责任，但由于《管理办法》是行政规章，难以作为控股股东在控制权转让时违反信义义务的民事责任依据。　

　　我国目前的法规并未规定控制权溢价分享，这源于我国证券法对小股东的股份转让适用的是欧洲的强制要约模式。而溢价分享对于目前我国已有强制要约规定并且鼓励资本市场上控制权交易的行为，并不适合。允许控股股东对溢价的保有有利于控制权交易的活跃，从而实现公司治理外部监督机制的完善。即便是在美国溢价分享的场合，法院的裁判依据也是控股股东违反了对公司和其他股东的其他义务，例如，违背不争利原则，篡夺了公司的机会，违背信息披露要求等，法院通过溢价分享来实现控股股东的责任承担。同理，我国规范控制权交易中控股股东义务，也应着重规范其忠实、勤勉、信息披露等方面义务，而不适宜对市场决定的交易价格进行强制干涉。　 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
 
注释:
   [1]Ogus. Regulations: Legal Form and Economic Theory  . Oxford: Clarendon Law Series, 1994. 25.转引自  Janet Dine. The Governance of Corporate Groups  . New York: Cambridge University Press, 2000.　
   [2]   Robert W. Hamilton. The Law of Corporations in a Nutshell  . Minnesota: West Publishing Co., 1991. 363-364. 转引自：汤欣. 公司治理与上市公司收购. 北京：中国人民大学出版社，2001.　
   [3] Robert C. Clark. Corporate Law  . Little, Brown and Company, 1986.　
   [4]   Larry D. Soderquist, A.A. Sommer, Pat K. Chew. Linda O. Smiddy. Corporations and Other Business Organizations  . Lexis Publishing, 2001.　
   [5]  Andrews. The Stockholder’s Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares  . 78 Harvard Law Review, 1965. 515. 转引自：Robert C. Clark. Corporate Law  . Little, Brown and Company, 1986.　
   [6] Jeffrey N. Gordon and Mark J. Roe. Convergence and Persistence in Corporate Governance  . Cambridge: Cambridge University Press, 2004.　
   [7]  托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔. 德国资合公司法  . 高旭军等译. 法律出版社，2005.　
   [8] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构  . 张建伟、罗培新译.北京大学出版社，2005.　
   [9] Nobert Horn. Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law  . Hague: Kluwer Law International，2001.

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