新外资银行法：完善中的不足(1)(2)
2014-09-15 01:00
导读：三、银监会监管权力的扩大 2006年10月31日全国人大常委会修改了《银监法》，扩大了银监会的调查权限。但是，作为公权，银监会监管权力的授予和边界的
三、银监会监管权力的扩大
2006年10月31日全国人大常委会修改了《银监法》，扩大了银监会的调查权限。但是，作为公权，银监会监管权力的授予和边界的确定仍要遵循谦抑原则，否则，就存在着过度干预或侵犯私权的危险性。《条例》和新的《实施细则》在许多方面如申请设立、增设分行(包括外资法人机构设立分行)、申请人民币业务、申请扩大人民币业务服务对象等，均要求外资银行遵守银监会规定的审慎性条件，而新的《实施细则》对审慎性条件的解释只是最低要求，银监会仍然有权根据个案扩大审慎性条件的范围。从新的《实施细则》的解释看，是否符合审慎性条件基本上取决于银监会的主观判断，这就意味着审慎性条件本身包含的内容越多、适用的范围越广，银监会的自由裁量权就越大。当然，笔者并不反对赋予银监会在监管活动中的自由裁量权，但是在恰当的银监会问责制尚未建立的情况下，过度的自由裁量权所产生的危险也是可想而知的。另外，从立法技术上看，《条例》和新的《实施细则》有关符合审慎性条件的某些规定并无必要，如外资银行从事人民币业务须符合银监会规定的审慎性条件(一个幼稚但自然的问题是，难道外资银行从事外币业务不需要符合银监会的审慎性条件吗？)。事实上，这些审慎性条件是外资银行无论是申请设立还是继续存在都必须符合的，如果外资银行不能持续符合其中一项或几项审慎性条件，都有可能导致整个银行被责令停业或关闭，而不仅仅涉及是否给与从事人民币业务许可的问题，因而，对从事人民币业务再专门要求符合审慎性条件实无必要。依笔者看，既然GATS的“审慎例外”原则已经赋予了监管当局较大的自由裁量权，当我们无法准确确定审慎性条件的内容和适用范围时，在立法上应少用或慎用“审慎性条件”。法律条文上过多地出现“审慎性条件”有可能被认为是“随意使用”或“滥用”，从而受到人为设置准入壁垒的指责。
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新《条例》对2004年的《实施细则》所规定的“特别监管措施”作出了修正。根据新《条例》，特别监管措施的适用条件是根据外资银行的风险状况，具体措施包括“责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等”；相应地，新的《实施细则》也列举了特别监管措施。特别监管措施的引入及其规定方式无疑不恰当地扩大了银监会的监管权力。
首先，《条例》使用的“等”字为银监会自行创设特别监管措施提供了足够的空间，不但新的《实施细则》比2004年《实施细则》多了5种特别监管措施，而且把《条例》明确规定“责令撤换高级管理人员”修改为“责令撤换董事或高级管理人员”；更有甚者，银监会还在新的《实施细则》中为自己规定了一个兜底条款，即“银监会采取的其他特别监管措施”。
其次，在新的《实施细则》中列举的某些特别监管措施也属于《银监法》第37条规定的“早期介入措施”，如责令暂停部分业务、限制利润分配、撤换高级管理人员等。但《银监法》规定的“早期介入措施”的适用条件是银行违法审慎经营规则，逾期未改正，或者其行为严重危及银行的稳健运行、损害存款人和其他客户的合法权益；而《条例》规定的特别监管措施的适用条件是银监会根据外资银行的风险状况。这样，本来只有在例外情况(银行违反经营规则，或者危及银行稳健运行、损害客户利益)下才能适用的某些早期介入措施，如暂停部分业务、撤换高级管理人等，可以由银监会根据外资银行的风险状况(即使风险状况尚未达到《银监法》规定的适用早期介入措施的严重程度)作为“特别监管措施”予以适用。
最后，根据行政法和行政诉讼法，行政相对人对于行政机关作出的具体行政行为不服的，可以申请复议和向法院提起诉讼。但是，对于新的《实施细则》所列举的某些特别监管措施的性质很难认识，如与有关人员训诫谈话，派驻特别监管人员对日常经营管理进行监督指导，对资金和利润汇出境外采取限制性措施，是否属于具体行政行为实不易判断。更为重要的是，《条例》和新的《实施细则》对银监会作出特别监管措施决定的程序、决定的形式没有规定。此时，被银监会采取特别监管措施的外资银行能否获得法律救济就成了悬念。
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注释：
〔1〕周仲飞：《论中国外资银行法的改革》，载《
上海财经大学学报》2002年第5期。
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