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关键词: 依法治国；硬法；软法；经济法；经济领域；公共治理
内容提要: 在新的社会历史条件下，法的传统概念正面临着挑战。本文以依法治国的理念为指导，主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，分析了由国家法之外的明规则组成的软法机制，它配合着由国家法构成的硬法机制，分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。因软法机制内容的丰富和问题的复杂，对软法的正当性和有效性尚待深入探讨。但硬法、软法的区分和组合，这的确属于前沿性、现实性的课题，应当引起足够的关注，以推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展。
当人们对公法与私法争论了许多世纪之后，现又进入了崭新的探索路径：硬法与软法。十年前，本人曾写过《公法、私法与经济法》一文；现在，又开始了另一个角度的思考：硬法、软法与经济法。前述公法、私法，均属硬法范畴；然而，忽略了软法，这种研究是不全面的。构建和谐社会，发展市场经济，既要依托硬法，又要借助软法。因而，推进软法研究，可定位于当代法学研究的前沿之列。
一、问题的缘起
1.中国现阶段的社会状况
法是以社会为基础的。改革开放带来了社会构成的变化：一是出现了一支人数超过2亿的新型劳动大军——农民工，其中进城务工的有1.2亿左右。农民工问题是农民问题的延续。二是出现了新的社会阶层，主要有私营企业主、个体户、民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外商投资企业的管理技术人员、中介服务组织的从业人员、自由职业人员等。个体、私营经济创造的GDP已占全国经济总量的40%左右。2006年10月，十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“特别要看到，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。”这种由工人、农民（包括农民工）、知识分子、军人和新社会阶层成员组成的社会状况，要求国家的法更有效地规范和促进国民经济的发展、协调各种利益的分配、保障公民人身和财产的安全。
2.法是什么，法在哪里
按照现行立法体制，包括四大类：全国人大及其常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；省一级及较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及民族自治地方的自治条例和单行条例；国务院有关部门和省一级及较大的市的政府制定的规章。以上规范性文件——法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章，统称为“法”。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。
除此之外，社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有别的什么吗?仔细观察，就会发现，在国内，在国际，这样的规范大量存在。比如，行业规则，公司章程，专业标准，国际宣言，等等。它们并非主权国家制定的，或者虽由国家机关制定却不属于法律规范，但它们在不同领域向人们宣示着：可以做什么，不可以做什么；应当怎样做，不应当怎样做。这些行为规范有没有约束力、要不要实际执行?它们与国家制定的法即国家法有着什么关系?只要尊重现实，就可以看出，在经济全球化和中国改革开放的新的历史条件下，传统的“法”的概念难以解释上述国家法或超国家法的社会现象，它正面临着挑战。
假如跳出传统的“法”的框框，而把它置于一种宽泛但却实在的语境之下，可以将“法”分为更大的两类：第一大类为硬法（Hard Law），指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。第二类为软法（Soft Law），指不属于上述传统法范畴的规则体系。上述各种行为规则以它们各自独特的内容和方式，调整社会关系，确定组织结构，规范人们的行为，从而形成为社会治理中的硬法机制和软法机制456。
3.软法研究的发端
现代人生活在一定的制度之中，而制度包含着各种规则。正如学者指出的：“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些‘规则’为制度。”制度意义上的法，正是关于人们权利、义务的各种规则（规范）的总称。各种具有约束力、强制力的规范，按其普遍性和特殊性，可以划分为硬法和软法。硬法机制、软法机制，就是硬法、软法的原则和规则体系及其发生作用的方式、方法和效果。 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
软法的概念，是法学者想当然地提出来的吗?不是。是简单地从外国移植过来的吗?也不是。与客观存在的软法现象相对照，现有的中外研究成果都不是“源”而只是“流”。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。软法作为社会规范，从国际到国内，早已产生，随处可见，在公共的、私人的活动领域，实际地发挥着重要的作用。但是，人们往往熟视无睹。这恐怕主要应从认识论的角度加以检讨。
软法的概念最早出现于国际法研究领域，后来发展到国内法研究领域。围绕国际经济、政治秩序，国际法著作中经常提及“软法”这一概念456。比较法著述中也出现了“软法”的术语，比如研究欧盟法时软法已成为一个基本分析工具。在西方，美国、加拿大、意大利、瑞典、瑞士、英国、荷兰、德国及日本、澳大利亚等国家的学者近年来对软法现象的研究逐步兴起，设立机构，举行研讨，著书立说，大都肯定了软法在公共治理中的地位和作用。而且，硬法、软法混合理论（theory of hybridity）在欧洲许多国家也在兴起。在中国，老一辈法学家罗豪才教授等倡导开展软法机制研究，许多中青年学者亦开始关注这一类软法现象。自2005年12月北京大学成立软法研究中心以来，人们已逐渐觉察到，法学领域正酝酿着一场革命。软法研究应当属于一项富有挑战性的前沿性课题，属于一种新兴的交叉学科研究，它涉及政治学、经济学、管理学、法学、社会学、心理学等。本文主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，侧重对经济软法现象做些初步的探讨。
由于软法机制内容的丰富性和问题的复杂性，也由于我国对这一类现象的研究刚刚开始，目前存在诸多争论势所难免。在发展民主法治、建设和谐社会的目标下，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，对软法机制的研究将会取得实质性的进展。不过，有一点需要注意的是，在讨论中对“法”的界定应当选择同一的特定语境，采用合适的分析标准。这样，大家对同一种问题的共识才会多起来。语境的一致与法律多元化并非绝对矛盾，“和而不同”与“求同存异”均为现实的选择。对软法现象，是肯定还是否定；如果肯定，又如何确定它的内涵和外延、正面的作用与负面的因素，以及它与硬法的关系，等等，都有待探究，并且需要持续不懈地集体努力。研究的主旨即是：在社会主义现代化建设进程中，如何提升对法的认识，建立起硬法与软法相结合的有效机制。
4.经济法制与硬法、软法的关联
经济法制指的是经济领域的法律制度及法律秩序，它由经济方面的立法、执法（行政执法、司法及仲裁）、守法、法律监督、法律服务等要素构成。其指导思想为一定社会中占主导地位的法律意识，比如中国现时遵循的社会主义法治理念，而非抽象的所谓现代司法理念。就法律部门而言，它涵盖民法的大部分、经济法的全部和社会法的一部分。就规范性质而言，它涉及公法和私法。以上所说均属于硬法机制。
仅从硬法的角度认识经济法制还是不够的。其实，经济法制中的软法现象并不鲜见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯，宣言、指南、通知、会议纪要，等等，这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议，在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗?经济法制中的确包含着软法机制。
这里特别提出两点想法：
第一，运用科学发展观和构建社会主义和谐社会等马克思主义中国化的最新成果指导中国经济法的创新。科学发展观，已被确认为统领经济社会发展全局的重大战略思想，并提出要“从法律上体现科学发展观的要求”。经济法制中的硬法、软法两种机制都要贯彻落实以人为本，全面、协调、可持续发展的精神。
科学发展就是为了建设小康社会、和谐社会。“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”经济法（Economic Law）作为一个新兴的法律部门，应当而且可以为中国社会主义现代化建设作出应有的贡献。
第二，将经济法的发展与公共管理的理论框架融合起来。所谓“公共管理”（Public Management），是指公共机构对公共事务所进行的管理与服务活动。经济法的实质是，以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。可以说，经济法是从社会整体利益出发，直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。国家管理和协调，即属于公共管理的范畴。在运用“公共管理”这个概念之时，又要了解“治理”这个概念。“治理”（governance）一词现已广泛使用，但含义多样。按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义：“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”依照活动范围与方式的特殊性，治理又分为两大基本类型：一为私域的治理，如公司治理，可称私人治理；一为公域的治理，如整顿市场秩序，可称公共治理。2003年10月，十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次引入“公共管理”的概念，提出“坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开”。我们可以将行政管理、公共管理、公共治理的演进过程作出一个大致的描述：公共管理对传统行政管理进行了重大的更新，而从公共管理中又产生了更富有新意的社会治理模式，即公共治理。公共治理是一种开放性的公共管理，强调集体选择、公众参与、共同协商、社会责任，故有别于传统的行政管制或者行政管理4。还须指出，公共治理与私人治理既有分工，又互相配合。在公共治理主导的框架下，社会规范的多样性日益显现，经济领域的硬法机制必将走向成熟、软法机制必将脱颖而出，它们分别和共同大显身手。
二、经济领域软法之谜初探 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
1.什么是软法
国外的软法研究比中国开展得早，国内人士往往引用法国学者弗朗西斯•施尼德（Francis Snyder）于1994年所作的经典性描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”但也有人指出这一论断不尽如人意。
中国有学者认为：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”
还有人顾名思义，认为软法就是指那些过于原则的、没法追究责任的、软弱无力的法。
软法似乎成了一个“谜”。学者们争论的焦点之一是：软法是不是法?这又要回到特定的语境上来考量。
过去常说，法是国家机关制定或者认可的、体现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的规则体系。按照法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。按照法的宽泛理解，软法是对应于硬法而言的：如果说，硬法是国家法，是正式的法律规范体系；那么，软法可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。不过，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、抑或软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。其中，软法的约束力，表示它一般不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，许多可由社会自治力量及市场机制去推动实现，比如，由国内行业协会实施的经济制裁；又如，欧盟成员之间应用的开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）。
2.国内层面经济领域软法的表现形式：公共政策，民间规则，专业标准和交易习惯
在现实经济生活中，从国内层面考察，软法的表现可以归纳为以下几类基本形式：
第一，执政党和政府的政策。政策往往作为立法的指南和先导。比如，十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定，国务院关于产业调整、区域协调、保护环境、控制人口增长、维护农民权益、调整收入分配和发展民营经济、有效利用外资的各项政策，等等。
第二，国家机构的其他规范。这里有：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，比如《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》；中央和国务院及下属部门诸多指导文件，例如，国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，中央办公厅、国务院办公厅发出的《关于进一步推行政务公开的意见》，还有某些国家机构发布的“管理指引”（严格地说，“指引”属“行政指导”，够不上国家法意义上的“规章”），以及省级和省级以下地方政府及下属部门发布的“规章”之外的规范性文件。
与某些论者的意见有所不同，本文认为，体现公共政策的官方文件应当归入软法机制，因该类政策性文件应当公开（涉及国家机密的除外），其规则、规定具有普适性和约束力。有些政策性意见将会发展为法律规范，有些政策性意见可以直接实施，前者如“农村耕地的承包期为三十年”，后者如国务院发布的《关于解决农民工问题的若干意见》。所以，如将公共政策排除在软法之外，似为不妥。
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