公司制度生长的历史逻辑(1)

摘　要：什么是推动公司制度生长的真正力量，是公司法学必须认真对待的问题，对这一问题的不同回答直接决定着对公司制度生成路径的选择，制约着建立公司制度之努力的成效。本文通过对罗马时代、中世纪、特许设立主义时代、准则设立主义时代公司制度的实证研究，客观分析了法律和私人的自发行动与公司制度生成的相互关系，得出了公司制度生长的历史逻辑，即公司制度生成的路径是公司自治，公司制度形成和发展的主导性因素是商人们以营利为目的的自发行动，是人们行动的成就，而非法律的逻辑展开。

关键词：公司制度；公司自治；历史逻辑

公司制度虽然深深地扎根于它所赖以产生、发展的经济社会历史之中，但作为一种企业组织形式，公司有着自己产生和演化的历史，公司制度变迁的路径带有深刻的、无法选择的历史印迹。公司生长的历史是今天的公司制度所承袭的遗产和进一步演化的约束条件，没有任何理由把公司的历史看作是与今天的公司制度无关的东西。因此，我们可以而且应该在公司制度生长的历史轨迹中，探寻现代公司制度形成和发展的主导性因素。

一、公司自治[1]与罗马时代的公司制度

公司的历史是在没有公司法的情况下发端的，公司起源的真正动力是私人对财富的追求——自发的营利性行为。正如滕尼斯总结的，真正法律和在社会上最重要的联合就是财富的联合，在意图上也抱有这样的目的：通过把手段加以集中，达到手段的真正的增加。因此，尤其是资本的组合，用于高利贷的、商业的和生产的目的。这类结合是为了要获取利润，犹如单一的经商的个人一样。成员收入实际上是最后的目的，那种统一的兴趣也必须服务于最后的目的，因此，就变成整体的团结一致。由于联合体所拥有的一切，属于它的参加者们，但是不是属于作为个人的他们，而是要在他们是一个统一的个人的意义上，才属于他们。在这里，各人对于单纯拿来分配的收入的兴趣与此是分开的。而在一个切实存在的和个体的个人身上，这种分开只能抽象的实现。因此，联合的形式更加清楚地显示出个体的、随意行为的动机的纯粹的相互关系。[1](P282)也就是说，从联合体外部观察，联合体具有独立的利益，但这种独立的利益和目的只是一种中间性存在，考察联合体内部构成，我们则会看到其不过是个人间因追求财富而形成的错综复杂的关系网络。

罗马法始终不存在法人的概念，[2]但对团体的设立持放任态度，一切社团基于自由设立原则而成为事实上的存在，国家出于自身利益的需要，往往在商业社团自发成立之后即予认可，并给予某些特权。[2](P154)MaxRadin在对有关希腊、拉丁词汇进行语义分析之后得出的结论是：希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在，在罗马立法中，…没有任何迹象表明设立公司要经国家许可，这种许可只是现代公司设立的必备条件。公司的人格是一定权利和责任的抽象，但事实上，公司制度始终围绕着法律借以发展的财产关系——在一群人之间出现了财产权利和义务的联合，于是，他们就被作为一个整体来拥有权利和义务。[2](P155-156)因此，不能否认，在实证的意义上，早在罗马帝国时期，就存在着公司或类似于公司的组织。可见，公司制度发生之时，设立公司不需具备法定的要件，也不需履行法定的设立程序，因而是自发的任意性组织。相应地，公司制度只能通过成员的自治行为而生成。

公司这种经济上的联合首先出现在罗马，得益于罗马所提供的公司得以产生的社会经济条件。罗马大规模的军事征服和频繁的战争需要有力的后勤保障，这种任务国家无力单独承担，需要借助社会力量，而单个的自然人又不能胜任，于是出现了联合的必要。罗马独特的社会条件形成了对公司的客观需要，第一个类似于公司的组织以股份公司的形式出现，它向公众出售股票，以便履行为支持战争而签订的政府合同。[3](P21)国家基于自身的考虑也愿意承认这些团体的人格，公元一世纪到二世纪间有关船主与船家协会的碑铭显示：国家之所以承认和保护这些协会，是因为国家同一个有组织的、人员熟悉的团体打交道，比起同一群漫无组织的陌生者打交道要容易得多；而帝国行政当局如果没有这种组织的帮助就根本无法解决运输大量物资这一极端棘手的问题。只有当国家把一种特权赐给全体会员或者把一项负担加给全体会员的身上的时候才同整个团体打交道。[4](P231、250)从那时的船夫行会我们可以看到公司的雏形，现在我们还可看到有些流传下来的关于第三和第四世纪船夫行会的重要文献；当时这些团体在帝国的大部分沿海城市中都可找到。它们主要被雇佣于运入粮食，它们的经营和资本雄厚的商社相勾结着，而那些被禁止经商的罗马元老往往是这些公司的匿名股东。大伽图就是投资于这类企业的一个人。虽有风浪的危险——又没有保险制度，但是这类营业可获得很大的利润。[5](P2)值得注意的是，与大量存在的公法人不同，罗马公司的经营无疑是以营利为目的，在第四世纪，亚历山大船只可得4%的利润，从非洲来的船只可得1%的利润，可是实际上他们得到的利润还超过上述数字，因为造船的木料是由政府供给的，公司成员享有某种特权和免税权。[5](P3)因此，巨大利润的诱惑，使得私人具有自发组织此种团体的主动性。

罗马的法律虽然未主动推动公司的产生和发展，但却承认团体的独立人格，为公司的产生和发展提供了空间。虽然罗马法没有“法人”的概念，也未对公司的法律地位及其财产性质作出全面而具体的界定，但其中似乎有两条比较稳定的原则曾明白地承认了营利性团体的独立法律人格：第一，公司的权利、义务与公司成员、公司职员的权利、义务是有区别的。例如《学说汇纂》中有这样一些隽语“凡公司所有即非个人所有”，“欠公司之物非欠个人之物，公司所欠之物亦非个人所欠之物”。第二，公司通过其代表人实施法律行为。因为一个整体要实现全部成员的共同目标需要有人代表整体来表示意思。由代表人对外表达的公司整体意思约束公司，这个整体意思有别于公司成员的分散意思。但是，代表的权力受到全体成员的制约，即“与每个人利害攸关之事，得由每一人斟定”。[6](P65)梅因对罗马法的研究则道出了罗马法承认团体人格的思想和技术基础。其一，罗马法存在团体人格独立、并永续存在的观念。在人法领域，奴隶没有人·03·①古罗马法学家盖尤斯特别指出，人法中最重要的划分是所有的人或者是自由人或者是奴隶。[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。格，只有罗马自由市民才享有人格，因此，人格可以与自然人相分离成为罗马法人格理论的重要特征，这使得承认团体人格的存在成为可能，首先是“家族”籍此成为超越具体自然人的团体性存在。“家族”是罗马社会的基本单位。家族作为一个独立的团体，属于法律不入之地。家父在其中拥有绝对的权威，对家子拥有生杀予夺的权力，家族内部事务由家父全权决定，法律原则不加干涉。家父死亡时，家族并不解体，而是产生新的家父，继续维持家族的存在，因此，家族超越了自然人的具体人格，成为可以永续存在的团体。其二，罗马法存在形成超越血缘、地缘等“共同体”因素的联合团体的法律机制。如果说“家族”的存在为法律确认团体人格提供了范例，“法律拟制”[3]作为罗马上的一种重要的法律机制，则最终为形成超越血缘、地缘等“共同体”因素的联合团体提供了至关重要的技术支持。所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先，法律拟制允许人们以人为的方法发生家庭关系，形成类似家族的团体。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一集团，除了一方面是绝对的优势，另一方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。也就是说，罗马法的观念和技术使得无生命的团体取得法律人格成为可能。

由于罗马存在以营利为目的的“非共同体”性联合团体，且这种团体具有法律人格，可以被认为是公司。罗马时代自由设立的公司，其形成来自当事方自发的逐利行为，其内部组织制度是私人行动的结果，而不是法律建构的产物。法律对公司人格的承认是基于团体的事实性存在，是为便利社会生活对自身所作的灵活变通和适应性调整，并非某种深思熟虑理论催化的结果。因此，当事方自治是罗马公司和公司制度生成的主要渊源。但当时公司的规模和数量都极为有限，公司制度没有得到充分的发展。

二、公司自治与中世纪[4]公司制度的复兴

7世纪伊斯兰教扩张，造成地中海封闭，使一度兴旺的商业活动迅速衰落。8世纪中的商业停顿使商人消逝，买卖成为人们迫于需要而采用的权宜之计，不再作为任何人的正常职业。由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。金币消失了，代之以银币，加罗林王朝还曾被迫以银币代替金币。取代罗马金币索里达的新货币制度完全可以作为中世纪与古代经济或者说与地中海经济的关系几近断绝的明证。从商业观点看来，加罗林王朝是衰落的时期，甚至是退化的时期。即或国家作过努力，也无法防止由于地中海封闭、海上贸易消逝所造成的不可避免的结果。

从8世纪末期以后西欧已退回一种纯粹的农业状态。纯粹农业文明的一个最突出、最典型的制度就是大地产制度。每个人都依靠自己的土地为生，没有人愿意向外购买食物，由于迫于需要，土地所有者不得不消费自己的生产品。这样，每一个大地产就构成一个“关闭的领地经济”。事实上，出现了一种没有市场的经济。之所以这样，不是基于主动选择而是迫于实际需要。尽管当时存在着大量小规模的市场，但市场的数目正说明了市场的无关紧要。小集市的作用，只限于满足附近居民的家庭需要。集市对人们的吸引力，体现为对人们寻乐愿望的满足，而不是对商业利润的追逐。

与此同时，教会在社会中居于显赫而重要的地位，不仅是伟大的权威，而且是巨大的金融力量，掌握着经济上与道德上的双重支配权。教会拥有无数的大地产，加上信徒的捐献、香客的施舍，拥有能在歉收时向世俗穷人贷款的财力；同时在普遍愚昧的社会里，唯有教会保持着文化传承不可缺少的工具：读和写。教会在文化上占有优势，国王和诸侯们只能从教会招聘他们需要的法官、秘书和书吏，政府的全部事务都掌握在教会手里。世俗的与精神上的力量的结合造成了教会的教理与封建社会之间的完整的协调一致，使得教会不但能够规定拯救灵魂的戒律，而且有权安排整个世界上人类的全部关系与行为。教会对营利性行为持否定态度，认为放款取息和高利贷是令人憎恶的事，早就禁止教士放款取息。从9世纪起，教会也开始禁止俗人放款取息，把放款取息权交给教会法庭来裁夺。甚至从交易将使灵魂不再考虑自己的结局、因而“经商之人很难，可以说不可能取悦于上帝”出发，认为一般的交易同货币交易一样是不名誉的。[7](P4-12)教会的逻辑颠覆了贸易的整个基础，在他们看来，贸易的存在几乎没有合法性。

社会不再需要、也不再允许大规模的商业活动，商业的衰落和职业商人的消逝使得一度因商业的需要、商人的自主行为而出现的商业团体——公司消失了，至少在十字军东征以前的史料中，我们很难发现关于西欧大陆商人团体性组织的记载。在此我们再一次领略了商人自发行为对公司形成的关键作用，外在强制力量对营利性团体的负面影响，商人的逐利活动遭到抑制，营利性团体也就随之销声匿迹。

在西方文明史上，野蛮的欧洲中世纪是淹没了希腊与罗马文明的黑暗时代，但是这并不意味着古代的与中世纪的社会完全隔绝。关于财产的分配与管理，特别是在土地方面，中古社会结构的主要特征，可以追溯到罗马帝国后期。在中世纪的末期也没有出现过社会发展的间断，封建社会的衰落是个缓慢的过程，商业资本主义是中古世界孕育出来的。[8](P41)

有足够的资料证明10世纪以后在西欧出现了人数愈来愈多陆路经商的商队。这些商队的基本情况是：大队的成员用弓和箭武装起来，包围着拖着货物的马匹和满载着袋、捆、箱、桶的车辆。走在大队前面的是旗手(持盾者)，有一个领袖——商帮老大或会长带领和管理这个为忠诚的誓言所联合起来的团体。一种紧密团结的精神激发着这个团体。显然，商品是合起来买卖的，利润是根据每人的份额按比例分配的。[7](P90)恶劣的道路，使陆路交通十分不便，于是水路成了卓越的贸易路线。河流航运经常受夏旱、冬冻的困扰，相比之下，海运是最便利的运输方式，被广泛采用，但那时海盗劫掠非常盛行，因此，除了很短的航程以外，航海者都是结队而行，常常是由战船护航。也就是说，安全的取得只能以武力为代价，而武力只能来自联合。在十字军时期的意大利，热那亚组织了真正的商业公司，这种公司是发售股票、分配利润并分担风险的。每只商船上带着一个管货员或代理人来代表投资人的利益。这种公司被称为“海上协会”以区别于那种经营内地城市贸易的类似商行。它是一个真正的股份公司。它的组织形式是热那亚在商业史上的一个贡献。在中世纪后期，它流传到别处而被采用了。[5](P17-18)

中世纪后期商业发展的首要原因是人口的增长及由此产生的边疆运动所导致的地区间不同的比较利益，使贸易变得有利可图。在诺斯和托马斯看来，在一个地区人口扩张最后会遇到劳动力规模继续扩大带来的报酬递减。劳动力增加的部分会迁移到荒野上尚未开发的土地去定居。于是拓殖区便延伸开来。不过，老区的居民密度仍大于边区的居民密度，这一差异导致地区之间土地与劳动力比率的不同，如果再加上地区间天赋自然资源上的差异，势必造成不同的生产类型。这些差异使地区之间的产品交换具有盈利。[9](P37)在这个意义上，中世纪后期商业的发展可以被视为对因人口增长而变得可行的专业化和贸易所带来机会的适应性反映。

其次，贸易的发展得益于“十字军东征”的无心插柳。1096—1270年十字军进行了大规模的东征，这场十字架对新月旗的宗教战争不仅本身需要以海运为主的贸易支持，[5]而且扫清了贸易发展的障碍。其一，十字军东征拓殖了贸易的空间。其持久的、主要的结果，就是使意大利诸城市，并在较小的程度上使普罗凡斯与卡塔洛尼亚诸城市握有地中海的统治权，开辟了新的贸易通道。虽然十字军没有能够从伊斯兰教徒手中夺回圣地，虽然他们在小亚细亚沿岸及其诸岛只保持着他们早期征服的极少数的地方，可是他们不仅使西欧重新垄断了从博斯普鲁斯、叙利亚到直布罗陀海峡的整个贸易，并且在那里发展了严密的资本主义的经济活动。这种经济活动逐渐传播到阿尔卑斯山以北的一切国家。[7](P30)其二，十字军东征打破了贸易发展的思想禁锢。十字军使眼光狭隘的封建主义欧洲接触到东方的财富。十字军东征形成了一次文化上的碰撞，抱着战无不胜的宗教信念出发远征的十字军在回来的时候却认识到了在贸易、工业、作战和道德等许多方面，中东的文化都比自己优越。这种文化对比的结果，削弱了欧洲的宗教束缚，唤起了人们的探索精神。新的贸易和商业精神在封建主义的土地上出现了。[3](P24)泰格、利维推断“十字军东征”所造成的三大后果是：第一，意大利各城邦的大商人开始进行斗争，为了掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。第二，这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。第三，罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。[10](P66)在这个意义上，“十字军东征”代表的是与军事胜利无关的经济机会。

贸易路线打通后，香料商、绸缎呢绒商、皮革商等大商人和运输组织者、船舶所有者、银行家等组织了范围较大的全国的和国际的贸易。他们专门从事奢侈品、香料、毛皮、纺织品、制造业所需要的原料等物品的贸易，从事信用业务和经营那些既需要大量资本，同时也能带来巨大利润的生意。为此，从事这种事业的商人常常把它们的资本汇总在一起，并共同分担风险和利润。他们以有限责任的方式，组织了商业团体，资本家、商人以及他们的代理人都参加在内。他们通过联合而拥有了可供利用的强大的资本，又有了强有力的而又灵活的组织。欧洲中世纪后期，商品经济的复兴给公司制度的产生发展创造了外部条件，在逐利动机的驱使下，商人们本能地抓住了这次历史机遇，再度燃起了组织团体经营贸易的热情。

第三，与贸易的增长同步，教会对营利性行为的敌视态度有所松动。如果说，古代教义教导人们说，经商就是罪恶，那么新的现实政治则教导人们：贸易正威胁着封建制度。但是，教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟视无睹，只消染指其中，教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经过惯了的生活。虽然豪强市民(商人)有时会使教会感到难以忍受，但在另一些场合，教会却要支持他们，以对付君主或者封建领主，于是…教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。[10](P39)占支配地位的圣·托马斯·阿奎那的学说就体现了把神学的教条和当时的经济生活加以调和的倾向。阿奎那并不认为财产本身是自然的或是件好事情，但是他把它放入人世上生活的各项缺陷一道，这种缺陷是不可避免的。在此前提下，他的努力方向是就财产性质许可的范围内使其尽善尽美。他认为亚里士多德把取得和管理财产的权力，同使用财产的权力区别开来，是对财产所赋有的两种性能的重要划分。前者的权力被给予了个人，而后者则为了社会的利益把义务放在个人身上。因此，决定好坏的，不是制度，而是使用财产的方式。重要的问题就在于以后，在人世上的行为只能以最终是否得救来判断。[8](P45)此时，基督教对贸易的态度已变得较为务实，商业虽然是罪恶，但这是一种无法避免的罪恶。对其的明智态度，只能是引导，而不能全面的禁绝。

尽管最终决定经济组织的可能并不是人的天才，而是社会的需要。但是商人们首先敏感地捕捉到了这种社会需要，并以积极的态度予以回应。历史事实向我们昭示，在欧洲，公司与商品经济具有同样的命运。商品经济发达，私人在商业领域具有广泛的活动自由，利益动机则会驱使私人为营利结成团体，相应的，以公司为代表的团体性组织就会有较大的发展，反之亦然。必须指出的是，在欧洲的历史上，公司制度并未随着时间的推移而呈直线式的发展，而是随着商品经济的起伏而跌宕，这其中国家始终处于相对被动的地位，私人则成为制度创新的主体。公司的起源和发展固然是和贸易的兴旺、分散风险的要求联系在一起的，但同时也是私人自发逐利行动的结果。在欧洲中世纪后期，我们可以从两个相互联系的方面，分析公司制度的变迁。

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