公司制度生长的历史逻辑(1)(3)

1720年的阴影阻碍了设立公司的发展。亚当·斯密1776年的观点很好地代表了官方的意见，他指出股份公司作为一种很好的组织形式，但没有取得专营权，其能经营成功的贸易，似乎必须具有这种性质，即所有营业活动，都可简化为常规，或者说，方法千篇一律，很少变化或毫无变化。这类事业，计有四种：第一，银行业；第二，水火兵灾保险业；第三，建修通航河道或运河；第四，贮引擎水，以供城市。[12](P316)在他看来，其他贸易注定无效率，且有损于公共利益。这位伟人的认识与当时的立法和行政实践恰好吻合，有关当局明智的仅批准上述四种类型的公司，除极少数例外，拒绝批准其他类型的公司。

从18世纪中叶以后，政府干预公司设立的首要形式是典型的英国式权宜之计——恢复旧有的补救，根据几乎已被遗忘的《泡沫法案》提起诉讼。1807年11月检察总长针对两个新近设立的非法人化公司搜寻其犯罪的证据，这两个公司都有可转让的股份并声称其成员的责任是有限的。Ellenborough勋爵虽然驳回了检察请求，但他发出了一个坚定的警示：没有人以后可以假称法案已过时，并禁止以合资公司可转让股份为基础的投机。不久这两家公司明显因股份可转让而被认定为违法。这些决定引起了投资者和发起人的恐慌，并成为1808年衰退的原因。但是不顾进一步的追究，信心在逐渐恢复，1824—1825年迎来了可与1719—1720年相媲美，但随后又一样回落的繁荣。法院的判决几乎没有使法律更明确，较有代表性的观点是股份自由转让的公司是非法的，但只要限制权利转让的决定有有害的倾向，即为非法。另一方面，还有许多人从整体上反对合资公司，不管是法人化的，还是非法人化的。直到19世纪中叶关于公司是健康的私人企业，还是僵死的垄断之手的激烈争论还在持续。

最终，政府被迫采取行动使法案与事实相协调，但正如1720年的倡导者想不出比《泡沫法案》更具建设性的方案一样，他们拿不出比撤销更好的决定。1825年，撤销《泡沫法案》的议案由商务部大臣Huskisson提出，随后政府各部采取积极行动发展公司法。官方也最终找到了自己在公司制度发展中的真正位置，开始履行应该履行的职能。当时商务部是规制公司设立和指导公司法发展的职能部门，主要的规制是保障自由而不是控制行为，它的整体政策是赋予私人企业最大可能程度的自由。一般而言，商务部在解放产业结构中行使的是一个警惕的旁观者而不是持续的监督者的职能。[11](P32-35)

《泡沫法案》的历史作用使英国公司制度的成长向后推迟了100年。《泡沫法案》及其命运表明，国家和法律在公司制度的生成过程中并不总是扮演积极推动的角色，有时甚至是破坏性的力量，尤其在出现其难以驾驭的危机时，更容易慌不择路，往往不是采取适当措施引导公司健康成长，而是不分青红皂白的故意扼杀。相应地，只有私人自发的逐利行为才是公司制度生成和演化永远可以依靠的力量。

1825年，《泡沫法案》终于被废除。1834年的《贸易公司法》(TradingCompaniesActof1834)规定，皇家政府可用“专利证书”(LetterofPatent)确认法人社团的全部或部分特权，不必颁发特许状。1844年的《公司法》(JointStockCompaniesAct1844)终于采用了法人准则成立主义——凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状和国会法令授权。法律变迁的这一历史过程，正如波洛克和梅特兰总结的：人类事务日趋复杂，迫使所有已达到一定成熟程度的法律系统创造一种不同于自然人的人，更确切地说是法律被迫接受这种人已经或正在出现的现实，并规定其权利和责任。[13](P626)

公司特许设立时代，尽管国家对公司的设立进行了严厉的管制，但我们仍有理由坚信：公司·73·制度主要由公司自治供给。其一，特许时代国家普遍奉行重商主义的贸易政策，国家通过特许赋予少数团体以一定领域的垄断权，旨在以特许权保护和促进，而不是抑制民间工商业的发展。特许权体现了国家对私人自发逐利行为的称许，其合法性基础全在于维护私人的商业利益。因为当时没有垄断权，企业就有可能根本无法生存下去，人们只有在感到有可能赚大钱的时候，才会创办企业。[14](P232)其二，尽管在理论上国家有权决定特许的内容，即特许公司的营业范围和基本制度，但实践中只能是由公司发起人根据自己的意愿自主地向国家提出请求的事项、自主地设计公司未来制度的安排，国家虽然有权变更或拒绝发起人的请求，但发起人一般不会设立不符合自己愿望的特许公司。特许公司的制度虽然不能说完全属于公司自治的范畴，但至少在很大程度上反映了发起人的主观意图。其三，特许或者是公司代国家承担公共职能的对价，或者是国家就公司已经作出的奉献所给予的回报，特许状被认为是国家与公司间的契约，[6]一经颁发，即对公司和国家产生双向的拘束力，国家不能单方决定收回特许，也不能擅自变更特许的内容，干涉公司的自治。最后，也是最重要的，在公司制度遭到国家立法封杀的时期，正是私人在逐利动机的引领下，自发地维系着若干类型的联合贸易团体；也是私人的力量最终冲开了管制公司设立的权力铁闸，迎来了公司制度的春天——准则设立主义时代。

四、公司自治与准则设立主义时代的公司制度

公司设立的准则主义意味着凡符合法定公司设立要件的团体，一经登记注册即取得法人资格，国家就认可其合法地位，无需满足其它条件、履行其它程序。这意味着公司有权决定自己的自治法规——章程的内容、自主地创设符合自己需要的制度安排，有权决定自己的营业范围，自主地选择营业的种类和区域，获得了充分的自治权。为了以经济领域的自由和平等，启动人们的创造力，激发人们造就经济的繁荣，进入准则主义时代，国家与公司完成了一笔历史性交易，公司的公共职能和垄断特权被完全剥离，相应的，国家则从私人生活领域主动撤离。公司失去的仅仅是垄断权，而赢得却是整个私人世界。[7]公司第一次真正做到完全以自己为目的，自身利益的追求成为公司的唯一目的和尺度，这构成了公司自治的坚实基础和根本标志。与此同时，与自由设立时代不同，公司自治摆脱了自在的阶段，进入受法律规范的状态。这大大提高了公司制度的可接受性和公司统和不同利益诉求的能力，公司的制度容量大为提高，即使人们互不相识、甚至相互憎恶的事实，也不能妨碍他们成为同一公司的成员。

浸淫着自由主义传统的美国公司法成为准则主义公司立法的典型，一直引领着世界公司法发展的潮流，对公司法的发展作出了重大贡献。因此，我们以美国公司法对公司自治的态度及其实际效果为例，来分析准则主义时代公司制度生成的路径。

美国社会的主题，为其率先对公司设立解禁创造了条件。在北美殖民地时期，美国殖民地政府的原型就是英国殖民公司，由英王颁发的特许状设立；殖民地只有少量的贸易性公司，需经英王、英国议会或当地总督、议会批准成立。[15](P542)美国独立以后，肩负着在政治上和经济上征服一个大陆的任务，急需能够应付人口、商业和财富的增长等问题的法律秩序。法律的目标必须从给每个人以其应得的权益转变到最大限度地扩展个人所固有权利的范围，公司设立的特许制并不能承担这一使命。实现这一目标的途径是：承认一定的利益，依法确定为法律所确认的利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。以充分释放人们的天赋才能，鼓励个人获得成就。与英国的法律不同，美国法在性质上是拓张性的，而不是防御性的；它更加侧重于促进变革，而不是保持稳定。[16](P23)法律达尔文主义成为美国法的基调。美国立法者的理念是：整个人类社会贯穿着为成功和生存而进行的不断竞争，通过这种竞争，一个人可能被剥夺那种使之得以维持其对财产的占有和得以生存下去的权利。开始对这种进化竞争的进程，政府绝不能插手进行控制。政府的这种干预干扰了社会机构的正常调节，往往搞乱了精密复杂的社会机制，在试图切除一种弊端的同时引起大量的恶果。

具体到公司法，美国独立时的英国公司法所涉及的大部分是关于非营利社团的规则，对于解决美国商业公司面临的问题，其价值非常有限。商业公司的发展和与之相关的法律问题的解决，几乎全部是由美国独立完成的，美国法律由此取得了在这一领域的居先地位。美国公司法最初的主要发展表现在，把商业公司作为一种人人都可以利用的实现经济目标的合法工具从法律上加以确认。19世纪上半叶，美国就逐渐废除了成立公司须经立法机关特别授权的做法。如1811年纽约州公司法率先规定公司的成立通过签订协定章程和申请执照即可实现。到1860年，成立公司的通常途径已经是依据普通公司法，而不再是依据特别立法授权的特许状。法院则通过判例的形式，确立了公司法的基石制度：赋予公司独立人格；允许公司到注册地以外的州营业；确立公司股东的有限责任。

同一时期的公法，也注重对公司自治的维护。在审议美国宪法第14条修正案之时，个人和股份公司正在寻求得到国会和联邦行政机关的保护，反对州和地方征收令人厌恶和歧视性的赋税。议案起草委员会顺应了这种要求，在起草该修正案时，有意使用了“人”的概念，这种措辞与第5条修正案起草者使用的语言相同，起草者意在通过使用早期的修正案的措辞，使公司的人身和财产得到保护，不受州权的侵犯。完全有理由断定，这是要遵循前人同样的立场，把保护人权的措施适用于公司。因为如果要把由公司构成的“人”从这种新的宪法保护对象中排除出去，就很难解释为什么再次使用了“人”这一措词。法院对宪法的这种取向也给予了积极回应。在圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案(1866年)中，首席法官韦特直截了当地宣布：宪法第14条修正案禁止一个州在它的管辖范围内拒绝给予任何人同等的法律保护。本法院不希望听到关于该修正案中的规定是否适用于这些公司的争论。我们全都认为它适用于公司。因此，宪法第14条修正案将宪法的保护范围扩及到了公司，并通过正当程序的扩大适用，对政府权力加以实质性和程序性的限制。以至于人们断言：任何其他国家都不存在如此不受限制的公司权力，19世纪的最后25年是法人辉煌的成熟阶段。在大多数评论家看来，这是公司的时代。[16](P114、147)

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