公司制度生长的历史逻辑(1)(4)

进入20世纪，公司法的主题是确保公司这一工具能得到充分利用，不受政府此种利用的限制措施的束缚。具体表现在，法律的主要功能在于扩大私人权力的灵活性，使得公司以最能反映企业家要求的条件设立。相应地，政府对这种权力的管理必须受到严格限制。尽管对法律的这种取向的原因有多种理解，但法律的目标就是为企业家利用公司提供便利却毋庸置疑。从对公司的管制角度看，这一时期的美国各州公司法展开了“向底线竞争”(raceforthebottom)，竞相放宽对公司的管制。最为突出的是，1930年前后特拉华州和新泽西州为吸引公司到本州注册而展开·93·的竞争。法律为公司的设立设定了越来越开放的条件，显示出一种赞许的态度。[17](P63-66)制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许起草人通过公司章程和细则做出其他选择。实际上，这些法律授权企业家作出任何对他们最有利、最适合的安排，公司获得了充分的自治。在认可企业可以创造性地依他们的选择安排公司的结构时，法律实际上把对公司成立的管理权交给了公司当事方，即由公司发起人、企业家和经理人员来控制。发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利。管理人员几乎不受限制的更改经营的事务，改变有关收益和财产的权利。

由此产生的结果是复杂的。一方面依靠法律给予的扶持，公司成为商业和工业中的主要因素，在国家的经济生活中发挥了重要作用。另一方面公司法呈现为放任性，远不是纯粹的许可。由于主体之间力量的悬殊，公司的自由就可能意味着让投资者、工人和社会本身面临受压制的危险：第一，取消对公司规模的限制，导致了拥有巨大权力的巨型公司出现；第二，控股公司的迅速增长，提出了少数股东保护的难题；第三，仅拥有名义资本的公司也只承担有限责任，假公司人格逃避民事责任的现象不断增加。尽管如此，公司法的推定依然是：滥用权力的现象，既能通过市场的竞争得到制止，又可能通过那些把自己的资本投入风险的投资者对自身利益的关切得到制止，不干涉政策仍然是公司法的基调。但美国法律也远非无动于衷，公司法的努力方向是：适应社会情势的变化，更新公司自治的要素，改善公司自治的条件：第一，通过“利益相关者条款”，在公司内部塑造公司承担社会责任的法律机制；第二，强化少数股东的权利和控制股东的义务，使股东、尤其是少数股东对公司实行更有效地控制。立法机关和法院力求促使股东了解公司的信息，制定法则发展了查阅公司账簿和记录的权力，作出了保护股东投票权的努力。法院也力图使管理部门对股东承担忠诚和注意义务；第三，发展“刺破公司面纱”(piercingthecorporateveil)原则，在特定场合否认公司人格，以保护债权人利益。

美国自由化的公司制度下，公司具有高度的自治权，参与公司的当事方掌握着公司的命运。公司自治有效地调动私人主体的创造性，使美国成为世界上对现代公司制度创新贡献最大的国家。美国也凭借能适应经济不断发展需要的公司制度，在资本主义世界迅速崛起，并成功地占据了世界经济和高新技术发展的主导地位。美国公司的成功实践再一次向人们展示了公司自治的巨大能量和魅力。

进入21世纪，公司自治已然成为世界性潮流。2001年，本世纪的第一年，东亚地区的公司法制有两个备受瞩目的事件：日本和我国台湾地区对各自的公司法进行了大幅度修订。日本在2001年6月、11月、12月进行了三次修改，达到了空前的规模；我国台湾公司法也在2001年底经历了最大幅度的修订。值得注意的是，这两起分别进行的公司法修订不谋而合的尊奉了相同的理念：扩大公司自治。如日本放宽了对公司股份制度(资本制度)的限制，扩大了公司决定分配法定准备金的权利，并允许公司依股东大会决议自由回购自己的股份；我国台湾地区则采取了松绑法规促进公司性质革新的一系列措施，较为典型的是取消了对董事、监察人持有资格股的要求。我国台湾学者对此的评论是：2001年公司法修订主要在于使公司享有较宽广的自治空间，故于立法政策上，应松绑公司法之强行性规定。修正大幅度变更台湾公司法传统结构，修法后有利于公司自治，利于公司弹性及其经营效率。

五、几点结论

第一，就制度的供给而言，在公司制度的发生、发展历史进程中，私人不仅是主动发起者，也是主要供给者，其自发行为始终居于主导和主动的地位。因此，公司制度生成的路径是公司自治。对此，Gower教授指出：今天公司的初始制度绝对由发起人决定。…当法人化只能通过特别法令或特许状取得时，发起人只能按自己的意愿进行请求，而由立法机关或国王决定他们实际获得什么。理论上，就法定公司和特许公司而言情况依然如此，但实践中，主动权已经移至发起人，他们起草并提出自己的议案或者在他们的请求之后附加草拟的章程，这些文件尽管可能被拒绝或修改，但发起人一般是或不能设立公司或得到符合他们自己意愿的公司。至于依公司法注册的公司，这类公司绝对是最常见的公司，如果公司制度是按规定格式提出的，发起人拥有完全的自由。这是因为现代公司在一定意义上是由非公司化的合伙发展而来，公司制度自然应取决于参与人的协议。[11](P13-14)

第二，就法律与公司制度生成的关系看，公司制度是人们行动的成就，而非法律的逻辑展开。虽然现代公司的许多特点都要归功于正式法律的确认，尤其是把其成员的责任限制在他们股份的名义价值范围内的属性。即使如此，公司制度也只是法律的发现，而非法律的创造。西方的法律实践说明：公司制度发端于公司立法出现之前，法律在公司制度生成过程中的角色始终是消极被动的，法律的作用仅仅体现在对人们行动结果的不同态度，是承认团体的独立人格，推动人们加以利用，还是对团体人格持保留态度，限制团体的发展。特许设立时代，法律还出现了负面的作用。只是到了准则主义时代，法律才找到了自己的准确位置，对公司制度的生成发挥了积极的推动作用。但无论如何法律的作用只能在一定程度上、一定时间范围内影响公司制度的发展，而无法最终决定公司制度的命运。公司制度在西方社会得以顽强生存的道路，是商人们以营利为目的的自发行动踏出来的。公司制度完全应归功于私人主体的自发性营利行为，我们只能诉诸于团体自治，破解公司制度的生成和发展之谜。当今社会，法律推动公司制度创新的正当方式，不在于设定一种自认为优越的模式，逼迫公司向其靠拢，而在于提供一个框架，保护公司当事各方的利益，对于其逐利行为予以鼓励，并有效平衡当事方的利益冲突，使他们的利益在公司的发展中得到均衡地实现。

第三，就公司法的发展变化看，尽管公司立法的目的，始终保持如一，即维护和促进工商业发展，古今中外概莫能外，但实现这一目的的途径却经历了沧桑巨变。自公司脱离自由设立时代，人格依法律而存在之后，因应不同的时代主题，西方国家的公司立法经历了由特许设立到准则设立的巨大转变，公司法的内容、理念和价值取向完成了由管制主义到自由主义的历史性跨越。特许设立的历史功绩自然不应完全否定，但当工商业的利益已为人们充分感知，人们从事工商业的热情已普遍燃起时，特许对工商业的发展就成为画蛇添足，而且此时特许制固有的分割性、专横性和腐败性等“公司病”也有了完全发作、暴露无遗的土壤。英美公司法制的历史说明，特许制固有的问题无法通过特许制本身来解决，只有顺应时势，敞开公司设立的通路、赋予公司充分的自治才是解决问题的根本出路。正是秉承自由主义传统的公司法，才铸就了美国经济今日的辉煌。因此，在人们对经济利益充满渴望、对经济自由满怀向往的时代，公司法只有以开放的姿态容纳公司当事各方自己选择的发展之路，才能在新的历史条件下与时俱进，实现促进工商业发展的目的。

完成了对公司制度发生史的考察，我们有理由坚定地说，公司制度是一种自生自发的扩展秩序，其生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应，是公司自治——人类行动的结果，而非理性设计的产物；是一种进化的成就，而非正当理性的逻辑展开。公司制度这一自由人经由自生自发的合作而创造的成就，确实要比任何个人的心智所能充分理解的东西更伟大。

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