公司制度生长的历史逻辑(1)(2)

首先，从当时的欧洲大陆方面的情况看，中世纪后期，地中海沿岸各城市商业繁荣，都市兴旺，虽然个体商人在社会经济活动中占有十分重要的地位，但随着商业活动规模的扩大，产生了联合经营的需要。而且商人们一般都要把自己所经营的商号传给自己的家属、子女。家属、子女们在得到祖传产业后要分家析产，但又不愿意歇业，于是便共同继承、共同经营先辈所经营的商业企业，共享盈利、共负亏损，从而形成了所谓的家族营业团体或称家族企业(familybusinessundertaking)。家族企业曾盛行于法国，这是后来的无限公司、有限公司的前身。

其次，从海上贸易方面的情况看，中世纪海上贸易较兴旺，由于海洋浩瀚，交通不便，从事海洋贸易，既需要有巨额的资本，又要冒很大的风险。可能遇到风浪的袭击和海盗的骚扰、抢劫都使联合经营成为必要。于是船舶共有便应运而生。当时的这种公司实际上是一种合伙公司或合营公司，入股者之间是一种合伙关系。在家族企业之外，中世纪商人的联合贸易通过合伙进行，为他们所熟悉的合伙形式主要有两种。

其一为康曼达(commenda)。康曼达组织实际上是借贷与合伙公司的交结。依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润的条件，将资本预付、委托给显名的商人(activetrader)，资本所有者地位类似于隐名合伙人或隐名股东(sleepingpartner)，只以预付或委托的这部分资本对组织的债务负有限责任，不负连带责任。康曼达这种船舶共有组织孕育着隐名合伙和两合公司的雏形。

其二为索塞特(societas)。这是一种较为长期的联合方式，并发展成为今天的合伙，每一合伙人都是其他合伙人的代理人并以其全部资产对合伙债务承担责任。合伙关系的全部含义直到18和19世纪才被衡平法院明确，但其中两个关键要素——代理权和无限责任在那一时代就已经被承认。[11](P19)

这些联合贸易组织具有独立于其成员的人格，具有相对独立的组织、意志和利益，是区别于遵守基尔特(guild)规则的个人贸易的经济组织形式，可以被视为以营利为目的的商业公司。

中世纪后期，公司制度再度兴起时，在合伙内容、经营方式、分配办法等一系列方面都没有明确的法律规范。这一阶段的公司或类似于公司的组织——康曼达、索塞特和家族企业，都具有明显的合伙性，其内部的制度安排由出资人通过协议安排，是自治的产物。一些公司甚至是为了规避法律而设立的，如欧洲中世纪高利贷是被禁止的，亚历山大三世在1176年给热那亚城大主教的一项训谕里，禁止高利贷。所以放款人只得采取一种权宜的办法，即以一个团体的名义出面，来掩盖自己的身份。这种办法尽管也有危险，但可以保护个人，于是股份公司便出现了，15世纪热那亚的圣乔治银行就是一个例子。[5](P534-535)公司依然是一种事实性存在，依法设立这一现代公司的主要特征尚未生成，法人制度尚未真正建立。

至此，法律尚未对公司进行积极的规范，公司或仅停留在事实上的存在状态，或者只是被法律消极的认可。在公司制度发展的初期，无疑只能是私人的自发行为——公司自治支撑着公司制度的演化和发展，国家立法并未担当决定公司制度走向的职能。

三、公司自治与特许设立主义时代的公司制度

与此前的历史阶段不同，特许时代，由于技术和市场的充分不确定性，只有不存在竞争者，·43·商人才能确保创新的成功。当此之时，垄断为商人提供了产品市场，使他们免受市场缺陷的影响，是那些正在兴起的民族国家追逐贸易发展和为自己开辟税收来源的绝妙手段。在打算发展某种制造业的商人看来，掌握垄断地位可能是最好的办法。[8](P56)因此，在特定的历史条件下，特许制是提高商业活动的潜在收益率使之有价值的有效举措，是刺激私人投资于工商业的一种有效率的经济制度，它体现的是国家对于私人商业利益的保护，而不是限制，可以被视为国家与私人协力发展贸易的努力。因此，只有到了特许时代，公司的作用和功能才为国家所重视，国家才真正开始主动地推动公司的发展。当此之时，出现了规范公司制度的立法，公司只有经过国王的特许或国家的特别立法才能设立，公司人格依法律而存在，公司制度登上了大雅之堂，进入了一个崭新的发展阶段。现代公司制度的故乡——英国的公司发生史清晰地展示了特许时代公司制度的生成轨迹。

在英国最早的、典型的以“公司”命名的组织是由商业冒险家在海外贸易中采用的。这种公司区别于以往社团的主要特点是：主动通过受领皇家特许状或经国会法令特准成为法人社团。早在14世纪，皇家特许状就授予此种公司以优先权，但直到16世纪随着海外贸易和殖民的拓展，它们才变得普遍起来。这种最早类型的公司称为“管制公司”(regulatedcompany)，它保留了国内基尔特的大部分仪式和互助制度，实际上是基尔特原则在海外领域的拓展。在服从公司规则的前提下，各个成员用自己的资产、为自己的利益经营。每个成员的债务与公司、公司其他成员完全分离，团体化的程度并不充分。公司的主要职能在于为公司成员取得贸易的独占权、为公司自己取得对特定地域的管理权。不过公司自己的这种努力往往劳而无功，因而不得不乞援于国家特许的威力。国家也认识到了商人在增强国家实力上的重要作用。贸易界与国家之间在特许的问题上有着共同的利益，于是特许制便应运而生。得到特许后，公司在殖民地具有行政职能，事实上分享政府的权力，同时承担政府的相应义务。从16世纪开始，海外贸易公司普遍为政府负担了殖民地的防卫、行政开支。可见，商业社团之所以争取法人地位，只是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的地域或行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，目的则在于通过保障商业社团的商业利益，借以繁荣贸易和海外殖民。因为只有享有垄断权，海外贸易才能有利可图，商业公司才能积极投入。可以断言，即使经特许设立早期的公司，其产生的原动力是私人对垄断的追求，特许程序也需要私人主体的发动。独立的法律人格和垄断权则应被认为国家因特定团体助成公共政策之实现，而赋予后者的对价或回报。不仅海外贸易公司如此，私人组建国内公司的主要目的也在于追求和维护行业垄断。不过重要的是，要强调这一时期的最初150年不是一个有竞争性产品市场的阶段，(因此)把(当时的)专利权看作是取代了竞争的垄断特权的转让则是不得要领的。[9](P37)因此，特许状的颁发与获得是公司发起人与国家交涉合意的结果，并不只是国家单方意志的表达，体现了国家对私人商业行为的支持和鼓励，而不是限制或压制。

此后，特许公司对贸易的促进，带来了大量的商业机会，给予了独立的商人、“私商”或比较引人注目的所谓“自由商人”以更多的活动空间，政府逐渐认识到“管制公司”对自由贸易的危害，迫于各方面的压力，逐渐开始收回管理权。因此，特许制潜在的效应——贸易本身的增长摧毁了这些公司垄断特权的合法性基础。“管制公司”也开始采取为共同利益经营的合伙原则，并最终由贸易保护协会演变为联合商业企业。起初，作为每个成员独立经营的补充，后来取而代之，成员们开始用共同的资产、为共同的利益经营。公司则逐渐演变为专事营利活动的比较纯粹的现代商事主体。

我们可以从著名的东印度公司的制度变迁寻觅这一过程的轨迹，该公司于1600年接受第一个特许状，被授予与印度贸易的独占权。最初，各个成员都可以自己独立经营，尽管如果各个成员愿意，他们也可以提供数量不同的资产共同经营。起初于每次航行后，共同经营的资产和所获·53·利润随即在出资人间分配。从1614年，共同出资可跨年度，维系若干年。这种做法一直持续到1653年长期合伙出现。1692年成员的独立贸易最终被禁止。此时，东印度公司的制度代表了最初为管理特定贸易而设立的“管制公司”和目的旨在为其成员谋利而经营的现代公司的中间形态。这种新的类型被称为合股公司(jointstockcompany)，其准确含义为“贸易共有公司”：出资人共同出资购进货物。然后由各出资人单独分销或由公司统销。这个称谓一直延续到现在，尽管使用这一称谓的人很少或者几乎没有意识到它是用来区别于与之相关的、一度很普遍但已消失的公司形态。[11](P20-21)

虽然特许公司的行政管理权逐步丧失，但特许制本身并未随之寿终正寝。特许制度下的公司是公司成员借助国家权力维持垄断权的人为屏障和国家对公司履行公共职能的回报，除非特许状明文允准，合股公司不得公开募股，其成员也不得向公司成员之外的人转让股份。然而，随着贸易的发展，贸易的利益已为人们充分认识，人们对贸易的热情也已燃起，特许制对贸易的促进作用已经渐趋式微。相反，募股范围的扩大和股份转让都是或迟或早必然要发生的事。由于申请特许状和国会许可令的费用昂贵、程序复杂、耗时费力，从18世纪开始，向公众发行可转让股份成为一种无本取利的特权，一些商人假冒特许公司参与股票投机。投机的产生原因和投机空间的存在，意味着放宽对公司设立限制的时机和条件已经成熟，但英国并未审时度势转向公司设立的准则主义，而采取了相反的措施，试图以强化特许来解决特许带来的问题。国会在1720年制定了《泡沫法案》(BubbleAct)，试图通过强化法人社团许可制度，阻碍合股公司取得法人资格，“清理、整顿”冒牌特许公司，遏止投机狂潮。

对于日益猖獗的投机，任何国家都不能无动于衷，但问题的关键是国家的行动以何种方式、在何种程度上方为有效。英国议会拯救国家的方法是通过了《泡沫法案》，在没有议会法案或国王特许状给予的法律权利场合，禁止以公司名义行事、发行可转让股票或转让任何种类的股份。这部条例是英国在公司法方面的首次尝试，十分明显，它没有给立法者带来荣誉。正如Hold2sworth所言，我们需要的是使联合经营的团体易于采用公司形式，同时在公司发起和管理过程中保护这些团体中的股东和公众免受欺诈和疏忽伤害的法律。而我们通过的是处心积虑地使联合经营团体难于采用公司形式的法律，法案中根本没有关于如果联合经营团体采用公司形式时如何进行管理的条款。如果立法者意图通过《泡沫法案》压制公司，他们取得了超出合理预期的成功；如果，似乎更可能，他们意图保护投资者免受崩溃之苦、意图保护南海公司，则它们惨遭失败。根据该法案被追究的很少，直到19世纪初只有一起被记录。[11](P27)尽管如此，《泡沫法案》一直是悬在公司发起人头上的德谟克利斯之剑，像大崩盘的记忆一样有效地发挥了限制公司发展的作用。

《泡沫法案》及其背景在团体法人化的道路上设置了几乎不可逾越的障碍，但联合经营的基础是不可遏止的逐利动机，这种动机刺激商人及其法律顾问去寻找替代的机制。尽管《泡沫法案》打击不立案的非法人化的公司，但豁免了在此以前经常合法经营的合伙。先期的历史表明不组成法人，也可能合资经营贸易。于是商人和律师们设计出了在无特许状情况下获取具有公司基本特征的组织的替代方法：利用两个早已建立的普通法机制——合伙与信托，同样得以创造出少数人行使对他人财产的集中管理权，可以自由转让股票和具有有限责任、无限期等特点的公司。拥有很多成员的非法人化合资公司的经营规模逐渐增长，(随着《泡沫法案》逐渐被认为是死的文件)股份在成员间的自由转让事实上被认为是允许的。商人们在非法人化的联合体中发现了这种机制，结果是非法人公司大量涌现。《泡沫法案》最终反而促成了其试图摧毁的联合体类型的重生，其立法宗旨和实际效果可谓南辕北辙。

合资公司也没有彻底消失，许多正常特许的公司和一些非法人化的公司度过了这场灾难，并成为该类型组织优点的生动例证。尽管如此，只有很少的公司成功地取得了特许，因为《泡沫法·63·案》和1720年危机的持续性影响使得皇家法律官员在颁发特许状时非常谨慎，而且对已经颁发的特许状施加了一些限制条件。国会在此方面起初也并不宽松。直到18世纪末，随着运河开凿的增加，必然涉及团体向国会申请特别权利，英国国会开始放宽申请的条件，在许多场合，直接依法授予公司法人资格。

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