两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(1)

内容提要: 本文主要探讨独立董事之独立性，首先开宗明义界定独立董事之义意，区别有关独立董事、外部董事、非执行董事三者之似是而非观念，区分标准由二分法至三分法之趋势，融合概括规定与列举规定之混合规定；其次借鉴美国独立董事制度界定两岸公司治理有关独立董事独立性之积极资格，其中包括必须具备财务、经济、法律的专业知识与经验；再次探讨有关独立董事独立性之消极资格，其中包括存在雇佣关系、亲属关系、交易关系、业务关系、股权关系、法人关系、社交关系、以及其它关系得否影响独立董事之独立性，最后结论藉他山之石可以攻玉，草拟独立董事有关「独立性」之法律条文，希冀对两岸独立董事制度起草修法过程有所助益！ 
 
壹、前言
 
　　资本市场全球化现象后，各国公司治理制度，有朝向英美独立董事制度之趋势；一个独立运作向股东会负责，以经营公司整体及股东利益之董事会，其成员必须有相当部分由独立董事组成，做为股东与经营者之桥梁，已成为世界先进国家之共识 [1]。独立董事制度的优点，藉由董事会内部监控的单层制约，具有对公司事务监督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事会运作而无法适时介入的遗憾，似乎是公司管理上一个绝佳的制度；其缺点即独立董事之独立(Independence)总是被主客观因素影响或破坏，例如独立董事之产生由董事会选出，可能受制于经营董事，纵使不由董事会选出而系由股东会选举产生，控股股东(Controlling Shareholder)操纵选举结果之顾虑仍然存在。故独立董事功能之确保，能够完善行使其职权，乃在于其「独立性」之要求，本文主要环绕独立董事之独立性内容，希冀对两岸独立董事制度有所助益！
　
　　贰、独立董事之意义

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　　独立董事(Independent Director)，亦称「外部董事」(Outsider Director)、「非执行董事」(Non-Executive Director)、「公益董事」(Public-Interest Director) [2]，即指独立于公司内部人控制而不在公司内部任职之董事。传统英美法制用二分法将董事分为「独立董事」和「经营董事」，独立董事定义为，除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。「经营董事」(Management Director)，亦称「内部董事」(Inside Director)、执行董事(Executive Director)，指除董事之职外，与公司还有其它正式关系，尤其具有正式雇佣契约关系并参与公司经营活动的董事。独立董事与经营董事在公司董事会中是两种不同身份与功能的董事，二者实施职权范围并不相同，虽然经营董事和独立董事都对公司的经营管理决策负责，但对高级管理阶层的任免与薪酬、公司绩效评估、财务审计决策，则应由独立董事或至少由独立董事所组成的委员会所职掌；而经营董事主要表现为政策提案权与业务执行权，因此二者对公司所负义务与责任有所不同 [3]。
 
　　一、独立董事之区别涵义---独立董事、外部董事、非执行董事
　
　　「独立董事」和「外部董事」两个概念，很多学者认为可以互通混用；但实际意义上二者仍有差别 [4]，前者着重于「价值判断」，强调独立董事与公司之间在商务利益上之独立性；而后者则着重于「来源判断」，强调外来董事与公司组织本身或经营管理阶层人际关系上的独立性。「外部董事」强调与公司关系的疏密程度，「外部董事」肯定较「内部董事」疏远公司许多，但不见得必然具有「独立性」，外部董事与内部董事是相对应概念，内部董事是指公司经营管理人员的董事，兼具有公司高级或管理阶层人员身份。外部董事不是公司的经营管理人员，但可以与公司有关联性，可以是大股东或其代表，可以是与公司有业务关系企业的所有者或管理者，可以是公司前任经理或现任管理阶层的亲属；外部董事虽来自外部，但其与公司内部关系却相当「关联」，可以影响其独立性。故外部董事的独立性远低于真正的独立董事，换言之，独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是独立董事，故只有真正独立的外部董事才是独立董事 [5]。

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　　「独立董事」和「非执行董事」在含义上亦有所差别，北美国家一般称为「独立董事」，而英国及英联邦国家则通称为「非执行董事」，非执行董事是指不从事公司经营执行事务之管理，其与执行董事是相对应的观念；从字面含义而言，非执行董事只是不在企业从事管理工作，同样不能表明其与企业的其它关系状况，如是否代表股东、是否有业务往来等，皆不得而知。非执行董事可能是内部董事，如来自企业内部雇员或工会代表，亦可能是外部董事，如执行董事的家庭成员或亲友、关联公司的领导人或者有融资关系的银行代表人等。最初设立非执行董事的主要目的是监督执行董事之行为，例如针对同时在公司担任管理阶层的董事和控股股东实施监督。而独立董事之设置，虽然监督经营董事之运作，而其亦有行使董事会之某些职权，例如拥有提名委员会之提名权，薪酬委员会之决定薪酬权，故不能单纯指其未执行任何事务；故非执行董事未必符合「独立性」之要求，而独立董事未必符合「非执行」之条件。而独立董事之目的，实质上要求其与企业以及拥有控制权的股东没有其它任何关系，故称为独立董事较为名正言顺。
　
　　实际上独立董事、外部董事、非执行董事，三者仍有一些差别，「外部」与「非执行」皆是保证「独立」的客观条件或形式要件，但并不必然代表着「独立」。独立董事的「独立」，除有形式要件的含义，即职务主体除担任公司的董事外，不得担任与公司有其它利益冲突关系的职务；实质要件的涵义，即能够在不受其它董事的控制和影响的情况下，对公司决策和有关事务作出独立判断并发表独立意见。因此「独立」较「外部」与「非执行」，不仅涵义更为宽泛，标准亦更为严格 [6]。

　　二、独立董事之区分标准---由二分法至三分法之趋势 　

　　传统公司法学家大都使用二分法，但此分类仅是概略，尚非精致，故有学者Baysinger和Butler另类提出三分法，即「独立外部董事」(Independent Outside Director)、「关联外部董事」(Affiliated Outside Director)、和「内部董事」(Inside Director)；独立外部董事是指「除其具有董事身份外，与公司无任何其它关联的董事。」关联外部董事是指「虽然不是公司雇佣的全职雇员，但与公司存着某些关联关系的董事，包括与公司有资金借贷关系的投资银行或商业银行人士，公司的律师，公司业务上下游客户的顾问、经理或董事，以及与公司有内部关系的董事。」内部董事是指「受公司雇佣而执行公司具体事务的董事，或公司离退人员，或前两类人士的家庭成员和亲属等担任的董事。」 [7] 　

　　在二分法中独立董事是依有无「正式关系」来界定其独立性，此种判断较为粗略，尤其对没有「正式关系」但有某种「关联关系」的董事，在二分法中难以区分，而三分法中「关联外部董事」是介于独立董事与经营董事之间的灰色地带，故有学者亦称为「灰色董事」(Gray Director) [8]，其主客观上或多或少能够影响董事的独立性，故「独立外部董事」充分排除董事与公司间的各种关联关系，以确保该董事的独立性 [9]，此即独立董事意义的最大特点，在于其是否具有完全之「独立性」。

　　三、两岸独立董事之定义 　

　　(一)内地法令对独立董事之定义原则采取概括规定

　　内地法令对于独立董事之定义，统一明确规定在2001年8月16日中国证券监督管理委员会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，简称《指导意见》，第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘任的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」2002年1月7日《上市公司治理准则》第49条规定：「…独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。」

　　台湾地区法令对于独立董事之定义，并没有明确规定统一定义，分布在不同法令内容：
　
　　第一、依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会2003年4月8日台财证一字第0920001468号解释令全文内容：「公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则、公开发行公司建立内部控制制度处理准则、公开发行公司取得或处分资产处理准则暨公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则所称『独立董事』，指公司董事符合下列情事者： 　
　　一、非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人 [10]。 　
　　二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。 　
　　三、兼任其它公司独立董事或监察人者，未超过五家。 　
　　四、最近一年内无下列情事之一者： 　
　　(一)公司之受雇人，或其关系企业之董事、监察人或受雇人。 　
　　(二)直接或间接持有公司已发行股份总数百分之一以上之自然人股东，或持股前十名之自然人股东。 　
　　(三)前二点所列人员之配偶或其二亲等以内之直系亲属。 　
　　(四)直接持有公司已发行股份总数百分之五以上法人股东之董事、监察人或受雇人，或持股前五名法人股东之董事、监察人或受雇人。 　
　　(五)与公司有财务或业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。所称特定公司或机构，依本会九十一年六月十二日台财证一字第○九一○○○三四三二号令认定之 [11]。 　
　　(六)为公司或关系企业提供财务、商务、法律等服务或咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。」 　

　　第二、依据2004年12月13日修正《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》，简称《上市审查准则补充规定》 [12]第17条规定：「本准则第九条第一项第十款所规定『董事会有无法独立执行其职务』，系指有下列情事之一者： 　 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
　　一、担任申请公司独立董事者最近一年内有下列各目违反独立性之情形之一： 　
　　(一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。 　
　　(二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。 　
　　(三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。 　
　　(四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。 　
　　(五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。 　
　　(六)为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。 　
　　(七)兼任其它公司之独立董事或独立监察人合计超过五家以上。 [13] 　

　　二、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未具有五年以上之商务、财务、法律或公司业务所需之工作经验。

　　三、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未于该公司辅导期间进修法律、财务或会计专业知识每年达三小时以上且取得「上市上柜公司董事、监察人进修推行要点」参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之相关证明文件。…」 　

　　(三)比较两岸法令对独立董事之定义采取混合规定较妥

　　比较两岸法令对于独立董事定义之规定，可知内地法令采取「概括规定」，而台湾地区法令则采「列举规定」；从立法政策观之，概括规定之优点，可使独立董事之定义，简单明了，若有挂漏，则以行政命令加以解释补全；而其缺点，有时概括含糊，不甚明确，适用时容易引起脱法行为，此有赖行政机关加以解释，但解释过程又旷费时日、缓不济急。反之列举规定，虽使独立董事之定义，逐一列举明示，但恐有挂万漏一之憾，而当主客观环境时空骤转，则需修改，殊多不便。笔者以为应综合采取「概括规定」与「列举规定」的混合规定较妥，即先概括规定独立董事之定义，再以「列举规定」阐明何者不适宜担当独立董事，故混合规定有两者规定之优点，却无两者规定之缺点，相辅相成，以竟全功，殊无缺漏遗憾之处。 　

　　叁、两岸独立董事界定独立性之积极资格 　

　　两岸有关独立董事资格(Director Qualifications)，是指担任公司独立董事应符合的条件，一般分为「积极资格」与「消极资格」 [14]，其中首重于「独立性」的界定，要求独立董事的积极资格，是指担任独立董事所必须具备的条件，确保独立董事能够实现对公司经营管理监督、提高公司积效，保护股东权益的三大基本功能，一般要求独立董事具有财务、经济、法律的专业知识与经验，除此尚要具备为公司服务的时间精力，与不断精进的培训能力。两岸独立董事在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，其内容如下：

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　　内地为落实独立董事独立性的积极资格要求，2001年8月16日中国证券监督管理委员会(简称证监会)发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，简称《指导意见》第2条规定独立董事必须：
 
　　「一、根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格； 　
　　二、具有本《指导意见》所要求的独立性； 　
　　三、具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； 　
　　四、具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验； 　
　　五、公司章程规定的其它条件。」 　

　　2002年1月7日内地《上市公司治理准则》第41条规定：「董事会应具备合理的专业结构，其成员应具备履行职务所必需的知识、技能和素质。」其中当然包括对独立董事积极资格的要求。

　　内地《银行指引》第1条规定商业银行的独立董事应当具备较高的专业素质和良好信誉，且同时应当满足以上条件：

　　「一、具有本科以上学历或相关专业中级以上职称； 　
　　二、具有5年以上的法律、经济、金融、财务或其它有利于履行独立董事职责的工作经历； 　
　　三、熟悉商业银行经营管理相关的法律法规； 　
　　四、能够阅读、理解和分析商业银行的信贷统计报表和财务报表 [15]。」 　
　　台湾地区亦颁布一连串相关法令，对于「独立性」做出具体规定，规定担任独立董事应当符合积极资格条件：依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会(简称证期会)，2003年4月8日公布解释令 [16]，指公司「独立董事」，必须具备下列情事者： 　
　　「…二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。…」 　
　　又依据2004年12月10日修正《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》 [17]第8款规定独立董事之任职条件： 　 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　「…3、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验，且董事会及监察人各需有一人以上为会计或财务专业人士 [18]。4、自其推荐证券商与公司签订辅导契约日起，每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上，并取得「上市上柜公司董事、监察人进修推行要点」参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之证明文件 [19]。…」 　

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