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两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(1)(2)

2014-09-09 01:23
　　由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，两岸相关法令皆有规定为加强独立董事之「独立性」的积极资格，与专业密不可分 [20]，比较两岸法令规定，第一、显然内地法令规定积极资格的要求较为周详与完整，两者之间皆有要求规定独立董事必须具备「五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验」，但却未具体明例规定，可参酌美国《密执安州商业公司法》对独立董事之定义，规定独立董事定位为具备专业知识之公正人士，「专业知识」是指五年以上商务、财务或法律之经验，包括曾任公营事业及公开发行公司董事、监察人、经理人或公私立大专院校副教授以上，法官、检察官、律师、会计师或其它为该公司所需之专业人员。第二、两岸皆有要求独立董事的「专业培训」，故内地证监会发布《指导原则》，随后在实务中声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训 [21]。台湾地区亦积极与有关协会落实独立董事每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上之培训。
　
　　肆、两岸独立董事界定独立性之消极资格 　

　　独立董事制度的核心内容是关于「独立性」规定，而独立性的核心是与公司不存在重大利益关系。故要求独立董事在消极资格，主要是确保独立董事与公司没有「重要关系」(Significant Relationships)；大多数国家从规定「独立身份」角度界定独立董事的消极资格，即指独立董事应独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响到作出独立判断的事务之外的关系，主要内容包括与公司的雇佣关系、与关联人的亲属关系，与公司利益的交易关系 [22]；兹研讨如下： 　

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　　一、存在雇佣关系得否担任独立董事 　
　　个人现在或曾经与公司具有雇佣关系，便会有薪酬待遇与情感联系，或多或少影响其独立性，故多数立法例均将「雇佣关系」作为禁止担任独立董事的消极资格。例如1994年美国法律协会(American Law Institute , ALI)所公布的《公司治理原则》(Principles of Corporate Governance)中规定「现在或过去两年内是公司的雇员，则不得担任独立董事」；美国全国公司董事协会(National Association of Corporate Directors, NACD)规定「独立董事必须未曾为公司或其子公司之受雇人」；美国联邦证券交易管理委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)规定「受雇于公司或在前两年中曾受雇于公司，不得被视为独立董事」；美国《密执安州商业公司法》规定「独立董事在过去三年内不得是本公司或任何关系企业子公司的高级职员或雇员」；美国纳斯达克(NASD)《市场规则》(Market Regulation)规定「独立董事不得在目前和过去三年在公司任职或公司所属机构中任职」；美国纽约证券交易所(New York Stock Exchange, NYSE)要求独立董事必须与上市公司没有实质的关系，包括雇佣关系；美国加州公职人员退休基金(The California Public Employees’ Retirement System, CalPERS)在其《公司治理核心原则和指引》规定，独立董事需在过去五年中未曾担任公司的高级管理人员 [23]。

　
　　两岸相关法令亦规定与公司存在雇佣关系，则不得担任该公司的独立董事。内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第2项规定「公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)，不得担任独立董事。」2001年8月16日证监会发布《指导意见》第3条第1款规定「最近一年内曾经具有在上市公司或者其附属企业任职的人员…，不得担任独立董事。」台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「独立董事不得最近一年内为申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。」《公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则》、《公开发行公司建立内部控制制度处理准则》、《公开发行公司取得或处分资产处理准则》、《公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则》，所称「独立董事」，必须符合「最近一年内不是公司之受雇人或其关系企业之董监事或受雇人」，不论美国立法例或两岸法令皆规定独立董事过去或现在不能与该公司有雇佣关系，其中差别在于「过去」的时间是多久，有规定少则一年，多则五年，有学者主张两年 [24]，笔者以为独立性与雇佣时间隔长短成正比，离开时间越长，与公司就更无牵连关系，独立性也就越高，因此建议至少要三年时间未曾与该公司有雇佣关系。 大学排名
　
　　二、存在亲属关系得否担任独立董事 　

　　担任独立董事而与公司存在亲属关系，很难保持其独立性而对公司经营阶层发挥监督作用，因此立法例均将与公司存在亲属关系的相关人员列为禁止担任独立董事。例如美国法律学会(ALI)在《公司治理原则》规定「与现在或过去两年内业务主管的直系亲属，不得担任独立董事」；美国律师协会((The American Bar Association, ABA)在《公司董事指南》规定「与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系，不得充任独立董事」；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准「不是公司受雇人之亲戚」；美国联邦证券交易管理委员会(SEC)规定，与公司具有「有直系亲属在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员，不得被视为独立董事」；1999年美国纳斯达克(NASD)《市场规则》规定「在过去三年中有直系家庭成员在公司或其所属机构中任首席执行官」，将不认为具有独立性；美国纽约证券交易所(NYSE)发布修订《公司治理标准》提及「独立董事」之定义，为判断是否「独立性」，如果董事有下述近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、儿媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成员，该独立董事必须受五年「冷冻期」规定的限制。

　　内地依据《指导意见》第3条第1款规定，独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：最近一年内在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「最近一年内与申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人；或直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东，上述人员之配偶及二亲等以内之直系亲属。」不得充任独立董事；

　　比较上述有关存在亲属关系不得担任独立董事之规定，台湾地区法令显然相当宽松，几乎不能达到独立董事「独立性」之要求，遑论与美国法令相比，甚至连内地法令都比不上，例如二亲等之旁系亲属的兄弟都不能禁止其担任独立董事，其独立性之立论基础何在？ 　

　　三、存在交易关系得否担任独立董事 　

　　若个人与公司存有交易关系，担任独立董事时对公司经营阶层的监督权和参与决策权极易成为换取对自己有利的交易工具，将使独立董事与公司管理阶层形成利益共同体，造成独立董事放弃监督权牺牲股东利益，故立法例均将与公司存在重大交易关系作为独立董事消极资格的内容。例如美国法律学会(ALI)《公司治理原则》规定「直接或间接与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系，不得担任独立董事」；美国律师协会(ABA)规定「具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系」不被认为是「独立」；美国联邦证券交易委员会(SEC)规定：「在前两个财政年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到超过20万美元的金额」或「在某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入百分之五金额的款项，或者超过20万美元金额的款项」即不得担任独立董事。美国《密执安州商业公司法》规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。美国加州公职人员退休基金(CalPERS)在其《公司治理核心原则和指引》规定「独立董事不附属于该公司主要客户或供货商」。 　

　　内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第3项规定「与公司关联人或公司管理层有利益关系人员，不得担任独立董事。」台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「与申请公司有财务业务往来之特

定公司或机构之事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东」，不适合担当独立董事。?/p> 　 本文来自中国科教评价网
　　探讨两岸有关存在交易关系不得担任独立董事之规定，第一、两岸皆没有美国立法例一样，规范何谓「重大交易」，亦即禁止独立董事与公司之间的商业交易比例或数额是多少，缺少明文规定。如果两岸法令规范不设立一个标准来区隔限制独立董事与公司之间的交易关系，独立董事的独立性在实际上运作仍大打折扣 [25]。第二、内地规范对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定；禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对「关联人」却未作界定。「关联人」是否仅指公司的关联企业，还是包括任何与公司有关系的自然人？如果是后者，有学者认为该定义无疑过于宽泛，纳入许多不该纳入的人员 [26]；笔者以为当今两岸上市公司经营混沌，主张「乱世用重典」，应该「从严解释」，对有交易关系公司的雇员皆应进行限制，不得担任独立董事。 　

　　四、存在业务关系得否担任独立董事 　

　　一定条件下限制与公司存在业务关系人员担任独立董事是有其必要，因为业务关系存在，其人员往往与公司存在重大利益关系，从而影响担任独立董事时独立客观判断的能力。故美国法律学会(ALI)于《公司治理原则》规定「过去两年内为公司服务的律师事务所或投资银行，不得担任独立董事」；美国律师协会(ABA)在《公司董事指南》规定「与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常高级管理人员进行交涉，不论该联系的意义是否重大，例如公司与银行或公司与律师之间的关系」不被认为具有「独立性」；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准是「未对公司提供任何服务」，且更严格规定「未对公司提供重要服务之企业的受雇人」；美国证管会(SEC)规定「在一家律师事务所担任专业职务，而这家律师事务所前两年中是公司主要的法律查询机构」不得被视为独立董事；美国《密执安州商业公司法》规定「与本公司或任何关系企业子公司之间从事过10万美元以上的交易，包括金融、法律、或顾问服务之交易」，不得充任独立董事。美国纳斯达克(NASD)《市场规则》 [27]规定「在上一财政年度中从公司其所属机构接收超过6万美元的报酬，包括董事会服务、退休福利计划和其它报酬。」将不认为具有独立性；美国CalPERRS的《公司治理核心原则和指引》规定，独立董事「与公司或其高层经营者之间没有个人服务契约关系」；美国机构投资者委员会(CII)的《核心政策》规定，独立董事不得在近两年内「与最高经营者具有个人服务契约关系」，并且具体规定独立董事「不是接受该公司或其附属机构重大捐助的基金会或大学的雇员」。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
　
　　内地依据《指导意见》第3条第5款规定「为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员」不得充任独立董事；台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。」不得充任独立董事。两岸就此部分比较，显然台湾地区所规定较为周详完整，因此有学者建议应该借鉴外国立法例 [28]，独立董事限制的对象并不仅限于为公司及其附属机构提供服务的本人，尚包括为公司及其附属机构提供服务的机构的所有职员 [29]、合伙人或主要所有者。故内地应修改法令内容有二：其一为「为上市公司，或者其附属企业，『或者其主要股东，或者其高层管理人员』提供财务、法律、咨询等服务的人员」；或其二改为「为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的『机构』职员」。两者目的皆在于扩大市场上存在业务关系人员，不得担任该公司独立董事的范围。

　　五、存在股权关系得否担任独立董事 　

　　股权关系是否会妨碍独立性？各个国家和地区对独立董事与公司股东的关系上，分为「股东不可担任该公司独立董事」 [30]和「股东可以担任该公司独立董事」两种模式，股东可以担任该公司独立董事的主张又细分为三：其一认为，股东担任独立董事均需持有一定比例的公司股份；其二认为，不管股东持股比例多大，均可担任独立董事；其三认为，持股数量超过一定比例或数量的人不得担任公司独立董事。其中第三种观点是立法采用最多 [31]。 　

　　内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第1项规定「公司股东或股东单位的任职人员，不得担任独立董事。」故内地政策最初采股东不可担任公司独立董事，其理由：第一、独立性是独立董事最重要的特征，若独立董事拥有股权，必将囿于自身利益而丧失必要的公正性，从而难以保持客观立场，其独立性自会受影响；第二、独立董事拥有多少股权为宜很难确定，股权要求过高会限制具有独立董事条件却无资金的人担当独立董事，股权要求过低则难以实现约束独立董事行为的目标。内地此一政策实施很短时间即改弦易辙，于2001年8月16日依据《指导意见》第3条第2款规定「直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属」不得担任独立董事；换言之，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以下，或者是上市公司前十一名股东中的自然人股东及其直系亲属，可以担任独立董事。故在一定条件下的股东可以担任独立董事 [32]。台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「最近一年内直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。」与「直接持有公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人、或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。」不得担任独立董事。

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