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两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(1)(4)

2014-09-09 01:23
　　立法理由： 　
　　一、独立董事应向股东会负责，其公司治理制度之各项作业与安排，应确保董事会依照法令、公司章程之规定或股东会决议行使职权。设置独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。独立董事应普遍具备执行职务所必须之知识、技能及素养，为达到公司治理之理想目标，其应具备之专业能力如下：一、营运判断能力；二、会计及财务分析能力；三、经营管理能力；四、危机处理能力；五、产业知识；六、国际市场观；七、领导能力；八、决策能力 [48]。 　

　　二、参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第2条规定：「独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本《指导意见》所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其它条件。」参酌内地《中国公司法修改草案建议稿》第134条第1款：「公开发行股票的股份有限公司的独立董事除应符合本法规定的董事任职资格外，还应当符合国务院证券监督管理机构规定的条件。」
　
　　三、参酌2003年12月31日台湾地区《上市上柜公司治理实务守则》第20条第2项规定：「…设立独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。」 [49]参酌2004年12月1日台湾地区《期货商公司治理实务守则》第28条第3项规定：「前项之独立董事应至少有一名具有衍生性商品、会计或财务专业背景。」 　
　　第 条 (独立董事之消极条件) 　 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
　　独立董事必须具有独立性，下列人员最近一年内不得担任该公司之独立董事： 　
　　一、在公司或其关系企业任职的人员及其直系与旁系亲属； 　
　　二、直接或间接持有公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名自然人股东及其直系与旁系亲属； 　
　　三、在直接或间接持有公司已发行股份百分之五以上或持股前五名法人股东之任职人员及其直系与旁系亲属； 　
　　四、为公司或其关系企业提供法律、会计、财务、经济等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶； 　
　　五、证券主管机关与公司章程所规定之其它人员。
 　
　　立法理由： 　
　　一、参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条规定：「独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(五)为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(六)公司章程规定的其它人员；(七)中国证监会认定的其它人员。」 　

　　二、2004年12月13日台湾地区《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》第17条第1项第1款规定：「本准则第九条第一项第十款所规定「董事会、监察人有无法独立执行其职务」，系指有下列情事之一者：一、担任申请公司独立董事或独立监察人者最近一年内 [50]有下列各目违反独立性之情形之一：(一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。(二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。(三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。(四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。(五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。(六)为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。(七)兼任其它公司之独立董事或独立监察人合计超过五家以上。」 [51] 　

注释: （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
　
  　　 [1] 余雪明，<台湾新公司法与独立董事(下)>，《万国法律》，第124期，2002年8月，页83。　
  　　 [2] 通常会设置公益董事的单位，例如证交所与柜买中心，依照证交法的规定，它们都是「自律组织」，所以证期会可以指派公益董事。请参阅：余雪明，<投资人保护法研究会---公益(或独立)董事制度之探讨>，《月旦法学》，第42期，1998年11月，页88。刘绍梁、李念袓，<独立董事、证券管理与宪法制约(上) >，《月旦法学》，第90期，2001年11月，页263。　
  　　 [3] 万国华编着，《中国证券市场问题报告》，北京：中国发展出版社，2003年1月第1版，页343。　
  　　 [4] 杨帆，<论公司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页69。　
  　　 [5] 李惠、郭从主编，《中国政企治理问题报告》，北京：中国发展出版社，2003年1月第1版，页312。　
  　　 [6] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页541。　
  　　 [7] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp. 101-104.　

  　　 [8] 李占猛、杨宏伟，<美国公司独立董事制度研究>，《国外经济》，2000年第4期，页15。　
  　　 [9] 程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页291。　
  　　 [10] 本项说明不清，应指法人皆不能担任独立董监事；而法人如果担任某公司董事，即法人董事时，其董事代表人---自然人不能担任该公司独立董事，但该自然人仍能以个人身份担任 另一家公司的独立董监事，只要此两家公司并无下述的关连性。　 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
  　　 [11] 《公开发行公司年报应行记载事项准则》第10条第3款第5目及《公司募集发行有价证券公开说明书应行记载事项准则》第9条第1项第4款第3目第5子目所称「特定公司或机构」，系指公司于编制年报或公开说明书之年度及其上一年度内，与该公司具有下列情形之一者：一、持有该公司已发行股份总额百分二十以上，未超过百分之五十者。二、他公司及其董事、监察人及持有股份超过股份总额百分之十之股东总计持有该公司已发行股份总额百分之三十以上，且双方曾有财务或业务上之往来纪录者。前述人员持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者在内。三、该公司之营业收入来自他公司及其联属公司达百分之三十以上者。四、该公司之主要产品原料(指占总进货金额百分之三十以上者，且为制造产品所不可缺乏关键性原料)或主要商品(指占总营业收入百分之三十以上者)，其数量或总进货金额来自他公司及其联属公司达百分之五十以上者。　

  　　 [12] 2004年12月13日台湾证券交易所股份有限公司台证上字第0930032147号公告修正发布，并自2005年1月1日起实施；2004年12月6日行政院金融监督管理委员会金管证一字第930154780号函准予备查。　
  　　 [13] 2004年8月6日《证券商公司治理实务守则》第25条第2项，2004年8月27日《中华民国证券投资信托暨顾问商业同业公会证券投资信托事业证券投资顾问事业公司治理实袷卦颉返?0条，2004年12月1日《期货商公司治理实务守则》第25条第1项，2004年12月10日《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》第8款，皆有相同内容之规定。　

  　　 [14] 目前公司立法趋势对董事消极资格予以较多强制性规定，对积极资格则规定不多，但对公开上市公司，则同时强调应具备两者资格，立法机关认为股东在选择投票时，大都缺乏候选人信息，很难作出正确选择，出于维护市场信心而特别要求独立董事资格的规定，而将选择的权力留给股东。请参阅：利瓦伊安、武立东编着，《公司治理教程》，上海：上海人民出版社，2002年4月第1版，页165。　
  　　 [15] 李建伟着，《独立董事制度研究—从法学与管理学的双重角度》，北京：中国人民大学出版社，2004年11月初版，页295。　
  　　 [16] 台湾地区财政部证券暨期货管理委员会2003年4月8日台财证一字第0920001468号解释令。　

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