两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(1)(3)

　　评析两岸股权关系与独立董事之运作，第一、大多数上市公司的治理结构不完善，资本市场历史尚短，「用脚投票」与「接管并购」机制对经营者的约束力还很薄弱，通常董事会代表大股东的利益和意志，广大中小股东利益无法得到有效保证。例如两岸股市频频发生上市公司与其控股股东进行关联交易，损害中小股东利益的事件就是明证，因此限制公司股东担任独立董事的权利比较合适 [33]。但学者谢朝斌教授认为持有股份并非必然影响独立董事的独立性，恰恰相反，一个有股份的人和一个没有股份的人相比较，前者一般会比后者更关心企业的利益，因此没有必要绝对禁止股东担任独立董事。问题持有多少股份始会影响其独立性，立法例大多采用确定一个持股比例或名次，超过规定的持股比例或名次，则被认为不具有「独立性」，不能担任独立董事 [34]。第二、两岸规定「直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属」与「在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。」不得担任独立董事。换言之，只要持股低于百分之一，并不妨碍自然人股东本人担任该公司的独立董事。事实上从独立董事制度的国际发展趋势，各国立法并不禁止独立董事持股，反而鼓励其持有一定数量的股份或期权 [35]。如全美公司董事联合会蓝带委员会为强调董事与股东利益的更加一致，在其1995年《关于董事报酬的报告》中建议，董事候选人应准备持有公司相当份额的股份，此一建议当然适用于独立董事；美国投资者责任研究中心发现，越来越多公司规定董事的部份报酬以某种股票的形式支付，独立董事的股票收益与认股方案数量持续上升 [36]；美国对于独立董事「独立性」的规定着眼于强调独立于经理阶层，而并不要求独立于股东；公司治理专家亦认为一个好的董事会的关键在于董事拥有适量股权；学者罗伯特．蒙克斯精辟指出，单纯外部人身份并不能保证「独立性」，因为「独立性常常沦为无动于衷」，要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益，换言之，他必须自己也是个股东 [37]。

　　六、存在法人关系得否担任独立董事 　

法人能否担任公司董事，各国立法例并不一致，多数国家规定董事须是自然人，法人不能担任董事，尤其英美法系国家向来主张公司法人拟制说 [38]，认为法人不过是虚拟的主体，必须透过自然人行为，因此不能担任独立董事。内地《公司法》对此未作明文规定，但从其第57条、第58条规定看，应解释仅自然人能担任董事，内地《上市公司章程指引》第77条明文指出「公司董事为自然人」，故学者李建伟教授认为公司独立董事应为自然人，法人不可担任独立董事 [39]。但笔者持不同看法，依据2001年8月16日《指导意见》第3条第3款规定「在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；不得担任独立董事。」此规范之反对解释，即在直接或间接持有上市公司已发行股份未达5%的股东单位，或者在上市公司前五名以后的股东单位任职的人员及其直系亲属；可以担任独立董事。换言之，在一定条件下此规范亦允许法人担任独立董事。

　　台湾地区《公司法》第27条规定允许法人担任董事，但法人可否担任独立董事，实务与学说见解不一。现行上市上柜相关法令明文禁止法人代表担任独立董事，依据《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则》第9条第10款规定：「…所选任独立董事以非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人为限…」；2004年12月10日修正《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》第8款规定：「独立董事之任职条件：1、非为公司法第27条所定之法人或其代表人。…」2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17规定「对于政府或法人为股东，以政府或法人身分当选为董事、监察人，而指派代表行使职务之自然人；暨由其代表人当选为董事、监察人之代表人，亦适用之。」以上人员不得担任独立董事。其立法理由认为公司若由法人派请学者专家等自然人担任独立董事，学者专家表面上自然很容易符合独立董事的积极资格，但实际上这些法人代表由于都是被选派，当然要替控股股东处理事务，而且随时可能被撤换或改派，无法真正独立行使职权，因此不能出任独立董事 [40]。但学者邵庆平教授认为对于法人代表担任独立董事职务应采取积极且肯定的态度 [41]。 　

　　七、存在社交关系得否担任独立董事 　

　　社交关系是否会妨碍独立性？两岸规范对亲友关系并没有详细厘清，只注重亲属关系，而未明确朋友关系，即未明确禁止与公司管理阶层社交存在着利害关系的人担任独立董事。在中国乡土观念中，「给朋友留个面子」、「朋友前要面子」、「朋友前拉不下面子」等面子文化，遇到公司董事管理阶层滥用职权，独立董事亦因碍于朋友面子而使独立性流于形式 [42]。故公司管理阶层的良师益友有否资格担任独立董事，学者伍坚教授认为「传统文化历来重视师长之义，朋友之情，存在熟人主义特征，在此制约下，指望独立董事以监督者履行职责不徇私情，只能是一厢情愿，因此应当禁止公司管理阶层的师友熟人或其它具备密切社会联系的人担任独立董事。」 [43]学者谢朝斌教授则持反对见解，其认为朋友熟人定义很难界定，第一、如果将朋友熟人列为独立董事消极资格，是否意味独立董事任职一段时间后便得因具有独立董事的消极资格而辞职？第二、从国外实践观察从来不禁止独立董事具有社交朋友或同在俱乐部、协会或慈善团体的成员关系 [44]。因此鉴于朋友熟人关系难以确定界限，而其形成又较为容易，故不宜将公司管理阶层的朋友熟人作为独立董事的消极资格。

　　笔者以为应该借鉴美国律师协会(ABA)在《公司董事指南》规定「与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系」则不具有独立性，不得担任独立董事。此「类似关系」是否意涵公司管理阶层的「社交关系」，故美国纽约证券交易所规定「独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的任何关系。」又内地的《银行指引》第2条第6款亦规定：「对该商业银行可控制或通过各种方式可施加重大影响的其它任何人员，不得担任该商业银行的独立董事。」这些概括规定独立董事的独立标准，皆包涵社交关系影响独立性的运作，构成独立董事的消极要件。

　　八、存在其它关系得否担任独立董事

　　依据内地《指导意见》第3条第6款与第7款规定「公司章程规定的其它人员」和「中国证监会认定的其它人员」不得担任独立董事。有学者认为将中国证监会认定的其它人员作为独立董事的消极资格是不合法治国精神，根据法治国理念，法律首要是「可预见性」，在独立董事消极资格内容增加「中国证监会认定的其它人员」，无异使独立董事的消极资格范围扩大至无限，增加法律的不确定性，不仅如此，这种随意确定的范围还可能是事后认定，有悖于法治的「可预见性」观念 [45]。笔者以为世事难料，未雨绸缪，留下法律空白，以备将来不时之需。例如公司章程或主管机关可以规范独立董事最多不能在几家公司兼任 [46]，或规定必须至少多少时间留在公司上班等等规定。

　　伍、结论--试拟独立董事「独立性」之法律条文 　

　　有关独立董事「独立性」之界定规范，内地法令简单明了统一规定在2001年8月16日证监会发布最新《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，而台湾地区法令却散布在不同的法令之中，林林总总将近40种，几乎可以编纂「独立董事条例」，实令人眼花瞭乱，目不睱给，法律基本精神是在混混沌沌复杂纠缠的问题中以条文单纯化，如今审阅两岸有关独立董事之规范，显然台湾地区主管当局并未掌握法律单纯之精髓，故有关独立董事制度之运作一直窒碍难行，不易推动落实，反观内地规范简单明易，适用顺畅，无怪乎近年来内地公司法令之进展令人望项其背，瞠呼其后Ｃ拦作为独立董事制度的创始国，其成熟经验证明，越是严格界定独立董事的标准，越能确保独立董事法律制度的有效性，越能保证独立董事独立性的真实与可靠，进而能够发挥独立董事在董事会中的作用。借镜美国独立董事制度与研析两岸规范独立董事之「独立性」，试拟独立董事有关「独立性」法律条文之内容如下? 　 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
　　第 条 (独立董事之定义) 　
　　独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

　
　　立法理由： 　
　　本条规定独立董事之定义，参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」2002年1月7日内地《上市公司治理准则》第49条规定：「…独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。」内地《中国公司法修改草案建议稿》第132条第2款：「本条所称独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」 [47] 　
　　第 条 (独立董事之积极条件) 　
　　独立董事应具备下列基本条件： 　
　　一、根据相关法律及行政法令有关规定，具备担任公司独立董事的资格； 　
　　二、具有本法所要求的独立性； 　
　　三、具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； 　
　　四、具有五年以上法律、会计、财务、经济或者其它履行独立董事职责所必需的专业经验。

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