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硬法、软法与经济法(1)网(3)

2014-09-13 03:35
　　
上述同中亦有异。　 

　　（2）差异性。硬法分层次，软法的层次性不甚分明。硬法的公众参与度相对不高（当然，我们要力求提高这种参与度），软法却具有广泛的民间社会基础。硬法呈刚性，软法呈柔性，这是最大的区别；不过软法不软、硬法不硬或者称软法硬化、硬法软化的现象也是客观存在的。必须了解，当代法，其强制力观念总体上趋于弱化（除刑法和行政法的一部分外），而促进性功能正在提升（特别是经济法、社会法）。　 

　　上述异中亦有同。　
 
　　（3）关联性。有些硬法设定了软法存在的合法性与合理性，为软法提供指引，如赋予协会制定规则的权力。软法往往可以通过试行、试错而成为硬法的先导，或者直接转化为硬法，如从计划生育政策到《计划生育法》。软法也可以为硬法提供指引，比如《十一五规划纲要》中提出要“加快循环经济立法”。循环经济是当代科学的经济发展模式。它遵循自然规律，体现以人为本的精神。我国正在按照科学发展观的要求拟订循环经济法，通过以生产者为主的责任延伸等一系列制度化措施，规范和推进循环经济发展，即借助处理人与物的关系，实现协调人与人的关系，而这正是现代经济法的特点之一。软法还可以成为硬法的补充。某些软法，如行业规章、公司章程、交易习惯，也可作为审判判决或者仲裁裁决的理由、依据。所以，硬法、软法可以兼容、互补。但不可否认，在某些情况下，号称软法的行为也有可能冲击硬法，所谓“现官不如现管”、所谓“上有政策，下有对策”即动摇硬法之谓也。　
 
　　这里特别强调一下，硬法与软法的共同理论基础是什么?我认为就是通过公共意志体现的公平正义，达到社会整体利益和个体利益的协调。卢梭的名言可以提供有益的启示：“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”这里所谓“社会公约”，可为硬法，亦可为软法。抛去空想的成分，“公意最高”乃是符合社会发展规律的，孙中山的“天下为公”与此同出一辙。但是，由谁来代表“公意”呢?“公意”可分层次，其代表者和执行者不仅有政府，还应有社会公众和他们的共同体——企业、事业单位、社会团体等。还须指出，除“公意”外，少数人的或者部分人的合法权益同样必须维护，“公意”并不能完全替代、更不能否认“私权”。　 

　　三、经济法制中的原则与规则的关系　 

　　1.原则与规则的关系　 

　　法律中原则、规则有些什么关系?西方法学者对此展开了许多分析和论战，涉及法律规则与法律原则的各自定位及相互关系等。有人认为，法律是规则的组合；有人认为，法律不仅包括规则，而且也包括原则。其实，规则也好，原则也好，这两个术语虽然可区分，但它们只是用以说明法律的结构、形式，并未揭示法律的本质、内涵。法是由概念、原则、规则等要素构成的。法律原则、法律规则都应当显示法的规范性、公开性、统一性和权威性，在这种意义上，它们是同一的。我们对于西方法理学，如同对于佛、道一样，应当进得去、出得来。　

 
　　在中文语境中，原则指人们说话或者办事所依据的法则或称标准。比如《立法法》中明确指出的“宪法的基本原则”，“法律、行政法规的基本原则”；又如说坚持原则，实行原则性与灵活性相结合。而规则指由特定机构制定出来供人们共同遵守的制度或者章程。比如交通规则，工厂、矿山安全生产规则，进出口税则。　 

　　法律原则是基本的、指导性的，适用于一般情况；法律规则是具体的、可操作的，适用于各种特定情况。在实践中处理两者的关系，一是根据指导原则制定具体规则；二是原则与规则通用，并可作为办案的依据，因而对它们有时也分得不那么清楚。比如，“法律面前人人平等”，既是原则，又是规则。在中国法律中，原则、规则围绕着两方面的内容：公民、法人和其他组织的权利与义务；国家机关的权力与责任。这些原则、规则都是在立法上明确规定了的，而不是模棱两可的，不以法学者或其他人士是否认同为转移；在没有明确的法律规则并且对当事人的举证难以采信的情况下，法官或是仲裁员行使自由裁量权时不能违背法律的基本原则。　 

　　以中国加入世界贸易组织（WTO）为例。中国坚持以权利与义务的平衡为原则加入WTO，我们所作的承诺与《WTO协定》的原则和规则相一致。WTO的基本原则有四项：非歧视（包括最惠国待遇、国民待遇），透明度，自由贸易，公平竞争。WTO的具体规则很多，贯穿于各个协定、协议之中，例如原产地规则。中国有关当局表示了以下观点和态度：“WTO是以规则为基础的国际组织，它的一些基本原则，如非歧视、透明度、公平竞争、开放市场等，都是建立在市场经济基础上的。根据这些原则，各方又通过谈判确定了许多具体的规则。这些基本原则和具体规则，很多都是我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中需要采纳或借鉴的。因此，遵守WTO的基本原则和具体规则，有利于推进我国的改革开放进程，有利于我国社会主义市场经济体制的建立和完善。”这一引证对认识经济领域内原则与规则的关系不无启迪。　 

　　经济法制中的原则与规则，究竟属于硬法、还是软法呢?　 

　　2.经济硬法中的原则与规则　 

　　许多经济法律、法规中都规定了“原则”。比如，《政府采购法》规定了政府采购遵循的原则；《反不正当竞争法》规定了经营者在市场交易中遵循的原则；《消费者权益保护法》规定了经营者与消费者进行交易遵循的原则；《招标投标法》规定了招标投标活动遵循的原则；《农村土地承包法》规定了农村土地承包遵循的原则和土地承包经营权流转遵循的原则；《农民专业合作社法》规定了举办农民专业合作社遵循的原则；《对外贸易法》规定了中国发展对外贸易关系坚持的原则；《电信条例》规定了电信监督管理遵循的原则；等等。这些原则起着指导作用，并通过各项制度、规则予以具体化。

　 
　　还有一些经济法律、法规，既规定了“原则”，又明确规定了“规则”。比如，《银行业监督管理法》规定了银监会对银行业实施监督管理遵循的原则，又规定了银行业金融机构遵循的审慎经营规则；《商业银行法》规定了商业银行的经营原则和与客户进行业务往来遵循的原则，又规定了贷款和其他业务的基本规则；《证券法》规定了证券的发行、交易活动实行的原则和各方当事人遵循的原则，又规定了证券上市规则、交易规则、会员管理规则和证券市场监督管理规则；《保险法》规定了从事保险活动遵循的原则和各方当事人行使权利、履行义务遵循的原则，又规定了保险经营规则；等等。其中某些规则明确列出具体名目，例如商业银行审慎经营规则包括：风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等。　
 
　　由此可以看出，经济硬法——法律、行政法规、地方性法规、规章均是原则与规则的组合。
　 
　　3.经济软法中的原则与规则　 

　　以上所说经济法律、法规中的“原则”，因其高度概括、抽象，故有人认为它们属于软法。本文前已表明，这些原则是规定在国家法即硬法之中的，如纳入软法在逻辑上似不大通。　 

　　经济软法之中也有“原则”和“规则”。以巴塞尔银行监管委员会的一个著名文件《有效银行监管的核心原则》为例。该文件并非国际条约，应归入国际非正式规范，即国际经济软法。该文件制定了有效银行监管体系必备的25条基本原则，这些原则意在为各国和国际监管机构及其他公共当局提供一个基本的参考标准。由于这些原则既抽象又具体，因而把它们当作规则看待亦是可以的。　 

　　再以前述《关于解决农民工问题的若干意见》为例。该《意见》中提出了做好农民工工作的5项基本原则，又制定了一系列保障农民工权益、改善农民工就业环境的政策措施。既有“原则”，又有措施（“规则”），可以称为国内经济软法的一个范本。　 

　　由此可以看出，经济软法——公共政策、民间规约、专业标准等也是原则与规则的组合。　

 
　　四、交易习惯及潜规则能否成为经济软法　 

　　1.关于交易习惯　 

　　（1）什么是交易习惯。交易习惯，是指在商品交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙—牛津规则》所指示的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”　 

　　交易习惯本身不一定都是软法。学者们争论的问题之一是：交易习惯是指习惯、习惯法，或二者兼而有之?交易习惯可否纳入更宽泛的软法的范畴?这也就是本文在讨论软法机制时提及交易习惯的缘由。　 

　　（2）交易习惯的确定。交易习惯可以形成为文字表述。比如，国际商会发布的《1990年国际贸易术语解释通则》，对各种价格术语作了界定，包括FOB即船上交货（指定装运港），CFR即成本加运费（指定目的港），CIF即成本、保险费加运费（指定目的港），等等。　 

　　交易习惯也可以不由文字表述。比如，民间所说“一手交钱，一手交货”的行为即为一例。　

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