硬法、软法与经济法(1)网(5)
2014-09-13 03:35
导读：3.软法如何靠得住 所谓“靠得住”，意即软法实际发挥作用。这涉及到两个方面：一是，该软法是否合理、合法；二是，通过什么措施、手段保障其得到有
3.软法如何靠得住
所谓“靠得住”，意即软法实际发挥作用。这涉及到两个方面：一是，该软法是否合理、合法；二是，通过什么措施、手段保障其得到有效实施。软法的优势在于民主性、包容性、灵活性、自律性，而这些在某种情况下又可能演化为它的劣势。特别是当发生纠纷、争议之时，不少情况下无法凭着软法到法院去起诉。因此，软法要发挥作用，有时难度很大。我们不赞同“硬法万能”，同样也不认为“软法全能”。软法的真谛是什么?这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。对此，国内外学术界已开始启动。在软法之谜中，包括不少难点，如上所述，软法会不会泛化，软法有没有负面影响，软法如何靠得住?破解“软法之谜”，能否借用、参考“活法”（living law）的概念，或是“现实中的法”、“行动中的法”（law inaction）的概念?这就意味着，对软法的正当性和有效性尚需深入探讨。相对而言，规范是静态的，而法治则是动态的。软法的真谛蕴藏于静态的规范和动态的法治之中。
六、结语：硬法、软法的整合与经济法的革命
1.初步结论
创新即是革命。恩格斯说过：“一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。”硬法、软法，既是客观存在的现象，又是理论分析的概念，最终要形成为社会调节的机制。尽管硬法、软法之间可能存在某些冲突，但这两种法律机制将会走向结合、交叉、转化乃至某种程度的混同。硬法、软法的整合，导致经济法（以及社会法、行政法、民商法等）面临着一场革命。
和谐社会的构建，市场经济秩序的支撑，一靠法制，一靠信用（道德）。而法制中，一方面以硬法机制为主，但不可能缺少另一方面，即软法机制。软法机制不是人治，而是广义的法治。软法机制配合着硬法机制，以各种实施方式，分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。对支撑经济领域公共治理及私人治理的硬法、软法机制，需要进行系统分析，并据此提出应对之策。从整个国家来说，以经济领域为例，应当形成硬法为主导、软法为辅助、软硬规则有机结合的新的治理机制。处于不同方位的人们基于利益的诉求及与之相连的道德的衡量，在不同情形下，或选择硬法机制，或选择软法机制，或采用软硬兼施机制。这样，有助于贯彻“实现科学发展”、“构建和谐社会”、“建设法治国家”的战略思想，开创中国特色社会主义事业新局面，并为推进世界的和平与发展作出应有的贡献。这正是经济法制肩负的光荣使命。
最后，在“享受权利、承担义务，遵循规则、接受约束”这一基本理念之下，兹将经济法治理机制列成如下简图：
硬法机制—经济硬法（国家法）
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（一般为主导型的）
依法治国
国家法之外的、属于公共政策的正式规范
软法机制-经济软法
次国家法的民间自治机制
（一般为辅导型的） 专业标准
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交易习惯
超国家法的国际非正式规范
2.一点希望
中国目前正在兴起的软法研究，是从宪法、行政法等公域之治的转型开始的。对以公法性质为主、公私法规范结合的经济法而言，软法现象的研究不能总是游离于自己的视野之外，否则就跟不上时代的步伐。“一万年太久，只争朝夕”。我们必须行动起来。
以上初步思考，意在引起社会特别是经济领域对硬法、软法机制整合的足够关注，作引玉之砖，作试错之例，尚祈各位高明指正，以利推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展。
注释:
[1] 程信和.公法、私法与经济法.中外法学，1997，（1）.
[2] 程信和.关于软法机制的思考——以经济领域的公共治理为视角.法治论坛，2006，（2），广州：花城出版社，2006.
[3] （德）柯武刚，史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策.韩朝华译.北京：商务印书馆，2003：3.
[4] 王铁崖主编.国际法.北京：法律出版社，1995.
[5] 刘兆兴主编.比较法学.北京：社会科学文献出版社，2004：426.
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
[6] 罗豪才等.软法与公共治理.北京大学出版社，2006.
[7] 胡锦涛.在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话.2005-02-19.
[8] 中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定.2006-10-11.
[9] 全球治理委员会.我们的全球伙伴关系.牛津大学出版社，1995：23//俞可平.治理与善治.北京：社会科学文献出版社，2000：4-5.
[10] （法）Francic Snyder，"Soft Law and Institutional Practice in the European Community".（See Steve Martined.The Construction of Europe：Essays in Honour of Emile Noel，Kluwer Academic Publishers）.参阅罗豪才.公域之治中的软法.法制日报，2005-12-15（9）.又见姜明安.软法的兴起与软法之治.中国法学，2006，（2）：25-26.
[11] 罗豪才.公域之治中的软法1同，6.
[12] 转引自黎军.行业组织的行政法问题研究.北京大学出版社，2002.
[13] （瑞典）Ulrika Morth，“Soft Law in Governance and Regulation：An Interdisciplinary Analysis”，Cheltenham，Edward Elgar，2004.参阅牟效波.软法在什么条件下靠得住1同，226.
[14] 保险术语标准发布保险纠纷有望避免误判.人民日报，2006-12-21（6）.
[15] 李泽锐.略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争.法学研究，1983，（6）；又见余劲松，吴志攀主编.国际经济法.北京大学出版社、高等教育出版社，2000：19.
[16] 2006年3月14日十届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》首次提出：“根据公共财政服从和服务于公共政策的原则，按照公共财政配置的重点要转到为全体人民提供均等化基本公共服务的方向，合理划分政府间事权，合理界定财政支出范围。”据此，应将“公共服务”列入公共治理的范围。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） [17] 程信和.公共管理视角下的现代经济法1《公共管理与经济法治》学术丛书总序，人民法院出版社，2005.
[18] （法）卢梭.社会契约论.何兆武译.北京：商务印书馆，2002：24-25.
[19] 西方学者对法律规则、法律原则的论述与论战，可见H1L1A1哈特、罗纳德•德沃金、约瑟夫•拉兹、朱勒斯•科尔曼等人的相关著作。又可参看：沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社，1992；刘星.语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场.北京：法律出版社，2001；陈景辉.原则与法律的来源———拉兹的排他性法实证主义.比较法研究，2006，（4）.
[20] 石广生主编.中国加入世界贸易组织知识读本（三）.北京：人民出版社，2001：4.
[21] （法）阿莱克西•雅克曼，居伊•施朗斯.经济法.宇泉译.商务印书馆，1997：101.
[22] （奥）尤金•埃利希：《法律社会学基本原理》（1913年）。埃利希将法区分为“国家法”与“活法”，前者指国家制定的法律，后者指社会秩序本身。西方学者、中国学者对埃利希的"活法"理论评价不尽一致。可参看：（美）E.博登海默.法理学：法律
哲学与法律方法.邓正来译.北京：
中国政法大学出版社，2004；沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社，1992；张乃根.西方法哲学史纲.北京：中国政法大学出版社，2002；何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生.现代法学，1996，（3）.
[23] （美）R1庞德.
法律史解释.曹玉堂等译.华夏出版社，1989.庞德将法区分为“书本上的法”与“行动中的法”。可参看：沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社，1992；陈卯轩.法、活法与自然法.西南
民族学院学报（哲社版），2002，23（12）；吕建高.埃利希的法社会学思想.当代法学，2002，（11）；王蓓.法律社会学“活法”理论评析.
兰州大学学报，2004，32（5）.
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[24] 恩格斯.《资本论》英文版序言：《资本论》第1卷.北京：人民出版社，1975：34.
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