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(2)次国家法的民间社会自治规则。我国的组织体系分为:国家机关,社会团体,企业,事业组织。后三类组织涉及民间社会自治问题,即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。
第一,社会团体的规范。就经济领域而言,社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人,它是报经政府或者政府职能部门审批或备案之后而成立的,并且都要办理登记。作为公共治理的主体,行业组织享有一定的自主权,表现之一就是制定自治规章,如行业协会章程、行业自律公约。西方有学者指出:“所谓自主,我们乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”165这种将行业组织制定的自治规章借称为“法律”的见解,并非个别。比如,西方还有学者提出:“任何一个团体,为了进行正常的活动以达到各自的目的,都要有一定的规章制度,约束其成员,这就是团体的法律。”160中国《证券法》规定,证券业协会“制定会员应遵守的规则。”“证券业协会章程由会员大会制定,并报国务院证券监督管理机构备案。”《注册会计师法》规定:“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则,报国务院财政部门批准后实施。”上述社会团体的准则、规则中,有些也含行业内部制裁的规定。
第二,企业、事业组织的规范。例如,某上市公司章程,某企业生产守则,某高等院校财务管理规定。其中,章程是表明一个企业作为整体存在的法律形式。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第三,基层自治组织的规范。例如,某城市居民委员会内的居民公约,某村民委员会内的村规民约,某建筑区划内业主共同制定的管理规约。 您可以访问中国科教评价网(www.NsEac.com)查看更多相关的文章。
次国家法,表明此类软法不属于官方规范。外国有学者认为:“几十年以来,软法(soft law)已成为一个重要的概念,用来形容和描述全球政治中的一种显著现象——没有政府(government)的治理(governance)。”进而言之,“统治”方式下的法是硬的,而“治理”方式下的法则是软的226、295-296。这反映出关于软法的一种见解:软法是用以表述基于共同利益和相互信任、“没有政府的治理”一类规则现象的(也有人不赞同“没有政府的治理”这一提法)。
(3)专业标准。标准是指衡量事物的准则,例如技术标准。经济领域“三百六十行”,行行都有自己的标准。主要包括:工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求;工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求;有关环境保护的各项技术要求和检验方法;建设工程的设计、施工方法和安全要求;有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法;农产品质量符合保障人的健康、安全的要求;其他需要制定标准的项目。
国家鼓励积极采用国际标准。就国内而言,可分别制定国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。其中,国家标准、行业标准适用于全国范围,按其效力分为强制性标准和推荐性标准。
除上述工农业产品、建筑工程和环保等经济类业务之外,相关的标准要求还可推而广之,如最低工资标准、出租汽车营运价格标准、医疗事故判定标准、保险术语,等等。例如,2006年底,中国保监会发布包含10个大类共999个中英文对照的保险术语,这是我国第一个保险行业标准。“标准化的保险术语可以大大减少投保和理赔过程中误读、误导和误判现象,减少保险纠纷的发生。”
由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同,专业标准有一部分可归入硬法即国家法,大部分可归入软法。
综上所述,作为经济软法的公共政策、民间规则、专业标准具有以下共同点:独立于国家法;由合法组织制定;规范性文件;具有相当于或类似于法律的约束力。
(4)交易习惯。在长期商品交换和提供服务过程中形成的、大家愿意遵守的习惯做法,可属于软法之列。因要联系商业潜规则,后文拟专门论述。
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3.国际层面经济领域软法的表现形式:超国家法的国际非正式规范
在国际经济领域,条约对缔约国具有约束力,被称为国际法、国际经济法的渊源,此即国际硬法。比如,《建立世界贸易组织(WTO)协定》《联合国国际货物销售合同公约》《保护工业产权的巴黎公约》《解决国家与他国国民间投资争端公约》,等等。与此同时,还有相当一部分涉及经济问题的原则性的文件,对签字国并不具有法律性的约束效力,这些可称为国际非正式规范,此即国际软法。
以主体划分,经济领域的国际软法主要有:
第一,国际组织的某些文件,例如《发展权利宣言》《世界自然宪章》《电子商业示范法》《欧盟基本权利章程》《巴塞尔新资本协议》,等等。
第二,国家之间的某些文件,例如中国与许多国家签署的关于建立21世纪战略合作关系的联合声明。
对于联合国及其他国际组织的某些决议,有人认为有约束力,有人认为无约束力。其实,有些文件很复杂,既含有决定性的内容,又含有建议性的内容,或者说,既含有硬法成分,又含有软法因素。“国际经济软法”的概念即由此产生。
西方学者研究指出,在国际领域,“很显然软法涵括了大量的规范性文件,比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态——这些列举表明软法是无穷无尽的。”204又有学者提出:“一旦法律制度的安排在义务(obligation)、精确性(precision)和授权(delegation)三维度中的一向或几向维度上受到弱化时,‘软法’王国便出现了。这种弱化在一向或几向综合的维度上出现不同的程度。我们运用软法这一短语把这些大量的偏离性的现象和硬法及与硬法相对的另一端的立法普遍在此缺位的纯政治性安排区别开来。但是请记住软法形式在软硬法之间并非是一种二元选择。”205
在经济全球化和区域经济一体化日趋明显的今天,在中国扩大对外开放的形势下,国际经济软法对我们的影响将会越来越大。
4.经济软法的适用范围之一:公共治理
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公共治理的范围是什么?至少应与政府的职能相一致,主要有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中,若不将“公共服务”列入公共治理的范围,实为不妥。经济法是以公法为主导,公、私法相结合的法律形态。“经济法可称为国民经济发展法、国民经济分配法(或社会整体经济利益平衡法)和国民经济安全法。”因此,软法适用于经济法发挥作用的公共治理领域,主要表现在:
——关于经济领域的发展权、分配权和安全权,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,前述《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出:“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”中国《十一五规划纲要》就是一部关于国民经济和社会事业发展的基本的、典范的“软法”文件。其中提出的“预期性指标”和“约束性指标”、产业政策和区域政策、均等化基本公共服务的方向和原则,等等,均为软法规则。与此类同,经有权机关批准的城市规划方案为“软法”,而《城市规划法》则属“硬法”。
——关于国民经济管理,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,制定发展规划,确定价格、税率和利率等方面的重大事项,必须实行开放的公共管理,吸收公众广泛参与(听证等),这种兼容互动的协商方式即属软法机制。
——关于市场监管、消费者权益保护、环境保护、资源与能源的保护和节约,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,各类“行政指引”、各种绿色公约、各种社会监督,即为软法机制。
——关于企业与政府、企业与社会的关系,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,企业承担社会责任,有些属于法定的要求,有些则属于企业界自律性的公约,后者更多地显示为软法机制。
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经济组织是国民经济的微观基础,因此,国家要规范和扶持经济组织发展。经济领域的私人治理,主要指各种经济组织内部的经营管理关系和劳动关系。但是,它离不开公共管理,并且应在公共管理主导或者指导下进行。比如,对中国现行的经济组织,国家制定了一系列法律,包括《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《中小企业促进法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《乡镇企业法》《农民专业合作社法》和《企业破产法》等。这些法律的规范构成为:组织法,行为法,管理法,责任法(所以,经济组织之法可以称为经济法的缩影)。这些,都属硬法,主要为公共治理,但也涉及私人治理。
软法适用于经济法发挥作用的私人治理领域,主要表现在:
——关于通过企业章程(公司章程、合作社章程等)和董事会决议理顺企业、出资人、董事、监事、高级管理人员的关系。
——关于通过企业自律和开放协调机制与政府之外的其他社会各方建立和谐的关系。
还须指出,硬法、软法往往体现于公共治理和私人治理相结合的领域。比如,对商业银行的监管,包括内、外两方面:内即内部控制;外即外部监管,又包括人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇、财政、税务、审计、工商、劳动等各职能机构的监管。在这些内、外监管中,既要适用硬法——如《中国人民银行法》《银行业监督管理法》等,又要适用软法——如监管机构的行政指导、商业银行内部各项相关的规章制度。
至此,我们可以看到,经济软法的适用范围是宽广的,有公共治理的领域、私人治理的领域,还有公共治理与私人治理相结合的领域。
6.软法与硬法的关系
(1) 共同性。硬法、软法均有文字载体,硬法表现为明规则,软法一般也表现为明规则。两者都反映社会公共性——硬法集中体现国家意志,软法除体现国家意志外、还侧重体现其他社会共同体的意志,它们均成为人们的行为指南。硬法、软法的生成,或由国家认可,或由社会认可,故区别于个别人说了算的“人治”。其效力,硬法固然以国家强制力量为后盾,而软法中亦可能表现出硬性的一面。如果说,硬法着眼于规范、促进和制裁,那么,软法则是着眼于规范、促进和协同。
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