查封引发的法治难题(1)网(2)

　　与自然法理论相反，实证主义法律观认为，法是人类社会赖以生存发展的最高规则，具有最高权威性，法应当成为评判个体行为的标准，而不应成为个体评判的对象，法的意思只能从实在的法律规范中引出，而不能从抽象的价值观念中引出，实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然的联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“实在法的存在是一回事，它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病，而且为在法治名义下实施暴政（如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离）提供了理论依据。

　　自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签，但法律思想本身在中国却早已产生，因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期，道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作为治国的法则，而在汉初，实行“师法黄老、与民生息”的政策，便是自然法思想的最初实践，实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表，“法为天下之绳墨”、“事断于法”，便是封建专制下实行法治（并非现代意义上的法治）的表达。无论在表述上有何区别，但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。

　　中国法治的双重目标：法律秩序与良法之治

　　从以上论述可以看出，法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言，同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想，离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计，离不开对法治理念的深入研究，而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。

　　改革开放以来，中国法治建设取得了巨大进展，依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略，并以宪法形式确定下来，一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后，秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面，在调整社会生活的各个方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立，以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在，法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰，一旦法律没有应有的权威，法得不到严格执行，个体就会凭自己的意愿任意违反法律，法治建设便会半途夭折，因此，我们必须在全社会树立法的权威，坚持严格执法，实现法律秩序；另一方面，法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些法律徒具法的形式，而缺乏法应具有的公正、正义，以这些法律规范作为调整社会生活的依据，其危害不仅在于损害个体利益，而且在于损害全社会的公共利益。由此可见，在当今中国的法治实践中，不仅需要树立法的权威性，保证法的确定性，保证法所追求的秩序价值得以实现，而且需要确立良法之治，切实提高立法质量，使立法更具正义和理性，更能体现经济社会发展规律。

　　结束语

　　通过前文所述案例，笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述，却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理，对于一个崇尚正义的法律工作者而言，由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题，而盐业公司的正当权利未得到应有的保障，因而工商局采取查封措施是不当的，皮之不存，毛将焉附，行政处罚自然无从谈起，对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为，而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言，工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价，而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚，工商局的处罚是符合法律规定的，因为，既然工商局采取了查封的强制措施，而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力，查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定，在没有被决定机关宣布撤销或无效之前，相对人必须遵守和服从，因此，工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头，依然未能给出一个明确的答案。事实上，此种情况在行政执法活动是大量存在的，也表现得最为典型，当事人有正当的抗辩理由，行政机关有充分的处罚依据，这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤：处罚则限制、剥夺了当事人的权利，不处罚则损害了法律的尊严。因此，此案的处理就具有了普遍意义。

　　在笔者看来，单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题，笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突，是针对破解二难选择的解决思路，是通过这个问题的探讨，有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来，为什么两者会发生冲突？如前所述，是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判，是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底，人类制定法律，实行法治，目的是为了实现社会公正与正义，保障个人权利，维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性，是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识，因而将法律作为正义的代名词和替代物。在法律面前，人们的首要义务只能是遵守法律，而就个案而言，遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形，对此，笔者认为，应当明确这样的处置原则：当个体存在着救济途径时，应当首先遵从执法机关的处理，尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济；当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时，才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之，前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的，因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言，当人们对法治的目的理解，对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候，破解二难选择或许就并不困难，人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时，我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性，就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。

　　注释：

　　①：参见《马克思恩格斯全集》，第25页，第894页；

　　②：参见李昌道《美国宪法史稿》（法律出版社1986年版），第188页；

　　③：参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》（李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版），第2页；

　　④：参见〔英〕约翰。奥斯丁《法理学的既定范围》（1832年版）；

　　⑤：参见〔美〕罗纳德。哈里。科斯，《社会成本问题》（上海三联书店1994年版）。

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