论私有财产权公法保护之方式演进(1)(2)

    积极保护模式还表现为公民私有财产权的范围日益扩大。如美国在适用正当法律程序条款的初期，正当法律程序所保护的利益是由权利法案规定的“生命、自由和财产”引致而来的。但公民的哪些权利属于这三种形式，能够受到正当法律程序保护，完全由法官裁量。于是判例逐渐形成了一种理论体系，也即权利、特权二分法，其核心意旨在于只有权利（right）而不是特权（privilege）受到正当法律程序的保护，既然特权源于政府，政府当然可以取消，不受宪法正当法律程序的限制。[12]只有那些在法律中规定了的利益——即权利——才能跻身其中，而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围，不在正当程序条款保护之列。20世纪60年代中期，美国耶鲁大学法学院教授里奇（Charles Reich）在《耶鲁法律评论》上发表了两篇有巨大影响的论文，对当时社会环境的变迁和宪法应当如何回应相关问题进行了描绘和阐释，提出政府通过各种方式给付公民的福利应当成为一项“财产权利”而受到宪法条款的保护，这些利益被里奇称为“新财产权”（the new property）。[13]里奇的学说在社会中播下了正当程序革命的火种，最高法院在1970年参与到这一革命进程之中，在戈德博格诉凯利案[14]中改写了宪法学说，将福利救济界定为“新财产权”。“新财产权”的提出并不是为了模糊“公共领域”与“私人领域”的界限而是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位。里奇把私有财产作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障、区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的基础，而管制国家的出现使得个人对国家的依附日益加深，越来越多的平民依赖政府给付而不是私有财产维持生活。在走向行政国家的进程中，政府的给付应当发挥（旧有的）财产权的作用，在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带，成为个人独立的保障。为此，执照、许可、赠与以及其他从管制政府中得到的利益，都应当被重新解释为“权利”或者“公共财富中的个人投资”，并伴之以实质性和程序性的宪法保护。[15]可见，随着社会发展，财产权的内涵在不断拓展，“财产”已不限于拥有不动产、动产和金钱的范围，而且包括从政府给付中得到的福利等财产利益。

    我国宪法第23条修正案规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。这表明，我国宪法所保护的财产已经向社会福利、社会保障等这类由国家履行积极义务提供给公民的新财产的范围延伸。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
三、从存续保护到公平补偿

    存续保护和公平补偿是保护公民私有财产权的两种基本方式。对私有财产权的保护首先是存续保护，只有因公共利益的需要而不得不对公民的私有财产进行限制或剥夺时，才予以公平补偿。正如有学者所言，“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”[16]

    存续保护主要包括两种情形：第一种情形是强调私有财产的不受侵犯性，政府对公民的私有财产不得随意限制与剥夺。因为私有财产权从本质上讲属于一种消极的防御国家的自由，它划定了公民自治的空间，对公民的私有财产权国家不得随意干预。从现代各国有关财产权的宪法保障规范的内容来看，大都蕴含了三重结构：不可侵犯条款（保障条款）、制约条款（限制条款）和征用补偿条款（损失补偿条款）。在这三重结构中，不可侵犯条款就是一种存续保护方式，它确立了财产权保障制度的一般前提，为政府设定了不作为的义务，即政府不得随意限制或剥夺公民的私有财产。就不可侵犯条款来说，其在近代经典表达就是1789年法国《人权宣言》第17条的规定，该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。现代宪法在财产权上引入了社会责任，肯定私有财产应受公益目的的制约，因此，现代宪法去除了“神圣”这一用语，但私有财产不受侵犯的宪政精神没有改变，仍以不同的方式体现在宪法条文之中。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条规定：“财产权和财产继承权受法律保护，其内容及范围由法律规定”。1791年美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。1946年《日本国宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯”。我国2004年3月14日十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第22条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”任何公权力主体都需对公民的私有财产深怀尊重与敬畏之心，严守“私有财产不受侵犯”的原则与规则。

    第二种情形是指政府不得随意撤销、改变或废止其作出的授益性的决定，以保护公民的信赖利益。在现代社会中，政府和公民之间应该存在信赖关系，政府作出某种决定授予公民某种权利和利益时，公民就会据此安排自己的活动计划以获取预期的收益，政府作出的决定受到存续保护限制而不得随意撤销、改变或废止，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预期性便会遭到破坏，公民的财产权益也会受到减损；如因出于公共利益的需要必须撤销、改变或废止该决定时，也应当对公民因此造成的损害以公平的补偿。这是公法上的信赖保护原则的基本要求。德国行政法学家毛雷尔教授认为，如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿，特别是金钱给付不能达到充分的公平，行政主体不得撤销其作出的行政行为。[17]德国《行政程序法》第48条第2款规定：“违法行政处分系提供一次或连续之金钱或得分割的物之给付，或以此为要件者，如其受益人已信任该行政处分之存续，且其信任经斟酌撤销对公益之影响，认为值得保护时，不得撤销之。”我国台湾地区“行政程序法”第117条规定：“受益人无信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销违法之行政处分。”我国2003年8月27日通过的《行政许可法》第8条规定：“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。” 2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。”这些都是对存续保护方式的规定。

    私有财产权不受干预不是绝对的，因为在现代私有财产权同时伴随着社会义务，基于公共利益的需要各国都规定了对私有财产权予以限制，但这并不意味着对公民的私有财产可以不予保护，只是保护的方式发生了变化，既由存续保护转化为公平补偿。

    在现代各国宪法中，对私有财产都设定了制约条款和征用补偿条款。制约条款就是承认私人财产权的社会性，肯定私有财产权受公共利益或公共福利的制约。所谓征用补偿条款，是指国家根据公共利益的需要而对私有财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。1791年美国宪法第5修正案规定：“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”，日本宪法第29条规定：“私有财产，在正当的补偿下得收归国有”，意大利宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。” 我国2004年3月14日十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”补偿条款是对制约条款的再制约，它为公平补偿这种财产权保护方式的确立提供了宪法依据。

    当然，公平补偿不只适用于私有财产被征收、征用的情形，与存续保护的第二种情形相对应，政府基于公共利益的需要，撤销、改变或废止其作出的授益性决定而给公民的权益造成损害的，也应给予公平补偿。有信赖，有损害，必有补偿，这是法治国家对社会成员的基本承诺。补偿的范围一般与损失的范围相当。如我国台湾地区《行政程序法》第120、126条规定，撤销、废止授益性行政处分时，对受益人因信赖该处分致遭受财产上的损失，应给予合理的补偿。我国大陆《行政许可法》第8条规定：“为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

    在实践中，是选择存续保护还是选择公平补偿的方式，应将私有财产与公共利益进行客观对比和公正衡量，在前者大于后者时，则政府不得干预私有财产，不得撤销、改变或废止授益性决定，即应选择存续保护的方式；只有后者显然大于前者时，政府才能限制或剥夺私有财产，撤销、改变或废止授益性决定，但应对公民的损害给予公平补偿，即选择公平补偿的方式。

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    原则的确立与制度的形成往往渊源于思想的启蒙，制度的变迁往往也是理念嬗变的结果。保护私有财产首先是一种理念，它是人们谋求私有财产不受侵犯的主观渴求和思想展示。古罗马的法哲学家西塞罗提出：建立立宪国家和自治政府的主要目的就在于保护个人的财产权。因为人们聚居在一起而形成社会，寻求城市的保护，就是希望自己的财产不受侵掠。[18]作为自然法论代表的洛克把生命、自由和财产视为人与生俱来的自然权利。洛克论证道：“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[19]并说：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[20]“最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分。因为，既然保护财产是政府的目的，也是人们加入社会的目的，这就必然假定而且要求人民应该享有财产权，……在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就像有这样一种权利，即未经他们本人的同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产或其中的任何一部分，否则他们就不享有财产权了。因为，如果别人可以不经我的同意有权随意取走我的所有物，我对于这些东西就确实不享有所有权。”[21]休谟认为，财产权是正义的重要源头，市民社会的正义基础首先在于确立个人对于财产的稳定占有，个人只有拥有财产，才有能力组建政治社会。“划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件。”[22]其他哲学家与理论家，如康德、黑格尔、边沁、波斯纳等，也从不同的视角论证了相同的主题一一财产权的正当性与合法性基础。无论是源于自然理性，还是体现个人意志自由，或者是实现正义，或者是谋求效用最大化，等等，都为理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，为私有财产权宪法保护提供了理论基础和智力支持。[23]在自由主义的经济思想和个人主义的哲学思想的影响下，“私有财产不可侵犯”在资本主义市场经济中被发展到极致，私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任原则成为自由资本主义市场经济发展的三人基本原则，并以私有财产神圣不可侵犯为基础，构建了整个资本主义的经济制度和政治制度，对资本主义的经济繁荣和政治民主起了极大的推动作用。[24]

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