行政合理性原则与公平、公正原则比较探析(1)(2)

法的平等保护原则与行政公平原则源于法国， ⑦平等原则又称行政公平原则⑧早在资产阶级革命时期，平等主张便从政治上的理念转变为法律上的理念，即所谓“法律面前人人平等”，主张绝对禁止人之差别待遇。1776年美国《独立宣言》以及1789年的法国《人权宣言》，亦是明显例证。“法的平等保护” 皆拘束行政和司法，各国相继都规定了该原则。⑨行政公平，正如韦德所言，是一个“贯穿始终承下启下的原则”。⑩因此，可以说，行政公平原则是平等权在行政法域中的外在体现和内在要求。公正原则，在我国的著作中几乎都是公平原则并在一起阐释的，并且即使单列，其界定不甚明了。可见，公平和公正的关系是多么的紧密、暧昧，区分是多么的不易。但从历史渊源来看行政公正源于20世纪以后行政权的扩张。即行政权的扩张使行政权在内容上发生了重大变化，表现在外在形态上是自由裁量及范围不断扩大。然而，权力都会有负值或异化的可能性，况且是扩张的权力，势必造成社会、经济、政治、文化诸方面及相关的不利。因此，公正不仅是行政主体、行政权的自身要求，而且也是社会的整体要求。就此，有学者将其社会背景归结为三个因素：⑴行政自由裁量权对公民合法权益的影响；⑵现代社会经验的发展所需要的社会稳定；⑶政府的权威性在现代化进程中的重要性。[②]在此，我们会发现，公正原则晚于公平原则。而在我国平等或曰公平的理念和思想可追溯于中国最早的民族资产阶级，昌盛于五四运动，[③]但作为一项法律原则和制度，从辛亥革命开始兴起。[④]然而，作为行政法的基本原则，则是20世纪80年代后行政法在中国兴起以后的事。而公正原则在行政法中的确立和确定则应也是这个时候的产物。[⑤]

毋庸置疑，三原则均是舶来品，但狭义的合理性原则[⑥]中国一直有之，不同的是是价值取向和逻辑起点不同。从不成文法的渊源角度考察，既没有中国本土渊源，也没有西方渊源，而是立足现代民主、人权、和法治建构行政权或行政行为的控约、监控机制和体系，以公权利为出发点和归宿，以公权利的外在表现形态——利益作为指标（数）或量，追求公权利与行政权的最大化，并实现各自利益的最大化。其中合理性原则起着全局、全方位的作用，重心在于公权利，而公平、公正原则则以各自不同的方式和途径为实现合理性原则的重心服务，以平等、正义为基点或取向。从成文法渊源考察，三原则在我国制定法中，各具不同的表现形式，这是由其抽象性和特性决定的。一方面，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法中的个别条文中都有所体现：另一方面，有些法律法规在其总则中明文作了规定，如《行政许可法》第五条、《政府采购法》第三条。但相比较而言，合理性原则至今没有法律的明文规定，只是在不同法的条文中有所体现和反映。[⑦]而公平、公正原则则多规定于各法的总则中。

四、从位阶、次序和地位考究，合理性原则高于、先于、重于公平、公正原则。

法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢。”[⑧]行政法的基本原则作为各种行政法规范的本源性依据，同样源于它是体现行政法根本价值的原则，[⑨]它贯穿并体现于整个法律活动的始终，并在各个阶段和领域中表现出各自不同的特征和要求。从一个动态法的概念审视，合理性和合法性原则共同主宰着整个法律运行的过程，是两个并列、同位阶的概念。因为合法性原则中包含和体现着合理性原则的精神和内涵，合理性原则必须依赖合法性原则体现和实现。前者是法律确认或认可的道德理性或伦理价值取向的法律理性的载体；后者是判断、确定法律理性及排除非法律理性的主体性活动。可以说，一个是客体性的表现，一个是主体性的展现；一个是客观的，一个是主观的。在同等条件或静态下，它们处于同等位阶。但是，法律理性所确认的或认可的不同属性的内容又在他们的相互作用和运动中表现出不同的原则并体现在法律规范中。公平、公正原则就是其产物和表现。因此，我们说，合理性原则高于公平、公正原则。前者为母原则，后两者为子原则、处同等并列位阶。同时，由于法律理性所包容或包含的内容是丰富的，合理性原则的内涵和外延也大于、广于公平、公正原则的内涵和外延。

法律的生成、创制不是完全偶然的，是伴随着必然性的偶然性，法律原则也不例外。作为一项原则，当人类在开始着手时，就在试图并力争努力去寻求它，即它是规律性的表示和载体，并以之为标尺用法的形式把人类认识确定、固定下来，这个标尺就是合理性原则。因此，合理性原则在法律制定和确立之前就已存在，不同的是：它在不同阶段所起的作用和发挥的功能不同。而正是在这一原则的指导下，公平、公正原则等其他原则才随着发展相继而产生并被确认，即合理性原则先于公平、公正原则。

此外，在整个行政活动中，合理性原则遍及所有领域。尽管人们普遍认为，凡是能用法律规则规定的问题都属于合法性问题，只有无法用法律规定的问题才有可能是合理性问题，内容公正重于形式公正。也就是说，我国的合理性原则是为了在合法的前提下又实现合理性问题，是为了解决合法但不合理的问题。这样，合理性原则也就成了一个从属于合法性原则的原则。[⑩]对此，我们持否定态度和立场。因为合理性原则与合法性原则不可分割。如果仅停留在合法性上，法律本身的精确性、准确性显然是达不到的。而且，合法判断本身就是一个理性的判断过程；合理判断也是一个合法的法律理性的合理判断。另一方面，由于合理性本身所具有的抽象性和主体性，更容易造成对相对人合法权益的侵害。因此，合理行政处在比合法行政更重要的地位。而处于子原则地位的公平、公正原则仅只是在其某方面的服务和保障，是合理性原则的要求和表现。所以，合理性原则重于公平、公正原则，依法行政贵在合理行政，合理性原则是依法行政的核心。

鉴于此，我国应重塑行政合理性原则，重新构建行政法（学）的基本原则体系、机制和机理，使之适应当代中国行政和行政法学的发展和需要，最大程度体现当代宪政、民主、法治和人权精神要旨。

The Tentative Comparativeness on the Principle of Administrative 　　　　　　　Rationality ,Fairness and Justice

Abstract:　The principle of administrative rationality ,fairness and justice are the theory and criterion on regulating and checking administrative power in　administrative law and jurisprudence ,but there are the distinctive differences among them .As for the connotation ,the principle of rationality focuses on rational thinking and judging ;the principle of fairness focuses on the legal status and contents of legal　subjects ; the principle of justice focuses on administrative subjects themselves. Considered the sources and purpose, they are clear and glorious. Given hierarchy ,order and status ,the principle of rationality is advantage over ,prior to and important than the principle of fairness as well as justice .

Key words: The principle of administrative rationality The principle of administrative fairness The principle of administrative justice Comparativeness

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② 李燕：《论比例原则》[J]，载《行政法学研究》，2001年第二期，第40页。

③ 转引自王武岭、马立成，《行政自由裁量权若干问题探析》[J]，载人大复印资料《宪法与行政法》，2002年第五期，第63页。

④ 罗豪才：《行政法学》（修订本）[M]，中国政法大学出版社，1999年第56页。

⑤ 盖然性是指有可能但又不是必然的性质。或然性是指有可能但不一定的性质。参见《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所编辑室，商务印书馆出版社，2000年8月，第 403、576 页。此两个概念是数学或概率上的概念，盖然性涵盖了或然性，并表明行政主体的非理性因素。

⑥ 参见陈新明：《中国行政法学原理》[M]，——北京：中国政法大学出版社，2002，9。第58页。

[①] 20世纪80年代后，中国行政法学开始兴起，中国学者对其作了广泛讨论和研究。参见：罗豪才，《行政法学》(新编本)[M]，北京大学出版社，1996年版，第31页; 任中杰，《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1997年版，第37页；应松年、朱维究，《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第53页；姜明安，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第48页；杨海坤，《中国行政法的基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页；龚祥瑞，《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3月第一版，第482页。

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