现代行政法面临的挑战及其回应(1)(2)
2014-11-14 01:13
导读：在以人民代表大会制度为核心的政治体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须将以下几个方面作为切入点：（1）以中央立法授权的方式
在以人民代表大会制度为核心的政治体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须将以下几个方面作为切入点：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关实施细则性立法的权限。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在与法律不抵触前提下的法律效力。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为的可接受性。
（二）以规制缓和实现善治
以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制深受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其费用高、程序不公正、复杂而不宜利用、缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。于是规制缓和成了20世纪60－70年代之后行政改革的主题。
中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。我国改革开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到市场经济的强烈冲击，政府不得不将部分资源交给市场分配。“随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退。政府把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”一个善治的政府必然是有限政府。然而，在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治相匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和的应有之义。
在利益组织化趋势日益明显的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予其一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过的宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。
（三）以多元行政适应实践
传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行行为提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生了巨大的冲击，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立、立法优位、司法审查等开始发生动摇，对在上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。以行政指导、行政契约等行政活动为代表的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有的重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩。正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”然而，在今天强调“依法行政”这一强大的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的。如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等
群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员
就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”所以说，中国现代行政法理论体系应当作必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系的基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论。唯有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。
（四）以正当法律程序调控行政过程
以正当法律程序作为控制行政权的手段，是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法的发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，人们就把寻求控制行政的目光前移至行政过程。当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年《美国联邦行政程序法》为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。
大学排名
中国现代行政法大约自20世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《中华人民共和国行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度如何呢？当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊篱。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”请给即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，但也是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但我们必须认真对待这个问题。笔者以为当下解决这个问题可以从以下几点着手：（1）以《中华人民共和国公务员法》的实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即他们是服务者而不是统治者。（2）推动行政程序法典化的进程，实现正当法律程序理念的规则化，以便通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，使之成为凌驾于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的权利，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 （五）以私法方式达到行政目的
为了及时、有效履行现代国家的职责，通过私法方式达到行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却非常普遍，如20世纪60－70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上克服了传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”虽然我国传统的行政法在司法审查等领域中仍在明里或者暗中排斥行政私法方式，但也正如有的学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。
共3页: 2
论文出处(作者):
