行政行为公定力理论的新阐释(1)(2)

　　第三，纠纷解决的非合意性。既有社会纠纷，就需要化解纠纷的场所、机构及相关的规则。大体来说，纠纷的处理方式主要有两种，一种是由当事人合意解决，另一种是由第三人居于纠纷当事人中间处理纠纷。按照日本学者棚濑孝雄的说法，就是根据“合意”及根据“决定”的纠纷解决，前者指的是“由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况”，和解、调解、妥协即属这种情形；后者指的是“第三者就纠纷应当如何解决做出一定指示并据此终结纠纷的场面”，审判即是最为典型的情形。[9](P10～18)纠纷处理的具体方式的选择往往取决于纠纷的性质、纠纷当事人之间的力量对比关系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政纠纷而言，由于行政权的不可处分性以及纠纷当事人之间实际地位的悬殊，纠纷双方不可能通过自由的讨价还价和私下公平的交易达致妥协，因而行政纠纷的解决具有典型的非合意性特征。各国的实践已表明，行政复议及行政审判才是解决行政纠纷的正途。而且，即便在这些纠纷解决方式的运行过程中，体现合意精神的调解与和解一般也是被排斥的。基于此，在纠纷解决机关做出最终“决定”之前，行政纠纷双方当事人就不可能对纠纷对象——行政行为的效力做出某种协定，而行政相对人更不可能对其随意加以否定。同时，行政活动的不间断性又无法容忍行政行为在获得最终“正名”之前长期保持效力的不确定状态。因此，行政行为效力推定问题便取得了其应有的生存空间。可见，纠纷解决的非合意性也是决定公定力存在的重要因素之一。

　四、理论依据：公定力存在的法理正当性

　　（一）相关学说之述评。

　　关于行政行为公定力存在的理论依据，国内外学者已进行过研究，大致形成了如下八种代表性的学说： （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
 
　　一为“自己确认说”。此说为德国行政法之父奥托·麦耶所持，他认为，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为做出该行为的行政主体在做出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[7](P178)

　　二为“国家权威说”。此说为德国学者福斯特霍夫所持，他认为，行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此一国家权威应受尊重。从而，信赖行政处分之有效性者是值得法所保护。日本学者美浓部达吉、田中二郎、田上穰治等均承袭了德国学者所提出的这两种学说。[10](P48)

　　三为“法安说”。此说为日本学者杉村敏正所持，他认为，“假如行政处分之适法妥当性有了问题，有权限之行政机关或法院固然可以随时准备撤销它，但是，如果任何人都能否认行政处分之拘束，则行政处分必无以发挥其功能，应用行政处分来实现公益的方式亦将显著延宕下来，行政法上关系终将陷于一片纷乱。职是之故，就如上所述，纵使行政处分有瑕疵，仍然需要承认它具有拘束力的力量，亦即必须承认它具有公定力，这种必要性是无以否定的。在这一层意义之下，行政处分公定力的合理根据，可以说是在于行政法关系的法律安定性。”[7](P180～181)

　　四为“既得权说”或“信赖保护说”。此说为日本学者南博方所持，他认为，“行政行为不同于私人的意思表示，它是作为行政权的担当者行政厅对法律的执行，其权威来源于法律。因此，不仅从授益行为中获得直接利益的对方对行政行为的信任，而且从侵益行为中获得间接利益的一般公众对行政行为的信赖，都必须得到严格保护。如果允许随意否定行政行为的效力，将会严重危及、损害行政行为信任者的权益。只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[4](P41～42)

　　五为“实体法承认说”。我国台湾学者大多持此说，如陈秀美即认为，“行政处分之公定力存在与否，应视实体法是否承认行政权赋予人民以义务，同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。”[4](P132)

　　六为“社会信任说”。此说为我国学者叶必丰教授所持，他认为，公定力是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。原因在于，行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者，而公共利益高于个人利益。行政主体的上述资格一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。[11](P88)

　　七为“公务连续说”。我国学者刘莘教授主张借用法国行政法上的公务连续性原则来解释公定力理论。她认为，具体行政行为也是适用法律的行为，公众对其信任是基于这样一种理念，即法律是保护他们在内的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公务不能中断，因此需要将具体行政行为全部推断为合法。[12](P51)

　　八为“法律推定说”。此说为我国学者刘东亮先生所持，他认为，推定是法律的一种技术性规则。当行政行为成立后，其合法还是违法、有效还是无效尚处于不明状态时，摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利，一方面是促进行政目的及时实现、维护法律关系的安定性、保护相对人和社会公众的信赖，经过立法上的权衡和考量，我们只能假定行政行为一经做出即合法、有效。[13](P494)

　　综观上述学说，“自己确认说”及“国家权威说”均过分推崇行政权威而易导致专制，显然与现代法治的基本精神背道而驰，因而遭到了学者的一致批判，自然不能作为公定力存在的理论依据。其他六种学说虽各具不同程度的解释力，但也都存在值得商榷之处：

 首先，对于“法安说”，有学者认为它只能是行政行为确定力的理论依据，而不是公定力的理论依据。[11](P87)其实，法律安定性只是公定力的功能目标之一，而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的功能外化。易言之，“法安说”只能用来说明公定力所产生的效果，它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据。至于“既得权说”，批评者以一般公众并未参加侵益行政行为所引发的行政法律关系为由，认为此类行为公定力旨在保护一般公众权利的解释过于勉强，并主张设定权利的意思表示只能在所设权利符合公益时才能取得社会的尊重和法律的保护。[11](P88)除此之外，“既得权说”也存在类似于“法安说”的缺陷，即以公定力的功能目标之一——信赖保护作为其存在的理论基础。

　　其次，“实定法承认说”及“法律推定说”表达的只是公定力的形式依据，对法律为什么予以承认或推定等深层次问题则尚未触及，因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据。至于用公务连续性原则来解释行政行为的公定力，我们认为还存在两点疑问：一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动，具体指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”。[14](P480)而服务行政仅为现代行政的一种类型，上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的，因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。

　　最后，还有必要对“社会信任说”进行剖析。客观地说，这一论点本身是很有见地的。原因在于，从人民主权的理念观之，一切国家权力都来源于人民，人民在将自己的权利“让渡”给政府之后，就应当相信其能保护自己的利益。但综观论者的具体阐发，却不无可置疑之处：其一，该说认为，行政主体的资格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相对人。这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得。很显然，主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能，它与公定力的取得并无直接关联。其二，当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时，仍然强调其效力来源于全社会的信任，这无疑有“粉饰”之嫌，且极易为政府随意行使权力大开方便之门。其三，在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实际侵害时，一味要求其对此行为保持信任并盲目加以服从显然有失片面。照此推定，社会成员大多将沦为屈从权力的“哑巴”和惟命是从的“奴隶”，这与法治社会对公民独立精神和权利意识的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通过学会对权力说‘不’的不从行为，人才能成为自由的人。”[15](P8)由此可见，“社会信任说”终究也难以对公定力的理论基础做出令人信服的解释。

　　（二）“秩序需求”——公定力理论依据的新阐释。

　　笔者认为，以“秩序需求”解释公定力存在的理论依据似更妥当。“秩序概念意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏知识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测性的突变情形。”[16](F219～220)无论在自然界还是在人类社会，秩序都是普遍存在着的。一个个人、一个群体乃至一个社会的生存和发展，都离不开良好的社会秩序的维系和保障。历史的经验业已证明，有序的生活方式和状态远胜于杂乱的生活方式和状态。对社会秩序的信赖和期待不仅是外在的客观环境使然，而且还有着深层的心理根源。“许多人都是习惯的奴隶，他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对他们有益”，而人们对连续性的要求则基于这样的认识，“即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去”。[16](P227)由于人是社会的动物，单个的个体不可能脱离社会而独立存在。稳定的社会秩序则为人们的相互交往带来了极大的安全感，也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。因此，在这种前提之下，每个社会成员都能预测并确信其他人如同自己一样，在既定的规则下做出近乎一致的行为。反之，如果人人都“率性而为”，则人人都会被反复无常和混乱不堪折磨得不知所措，社会生活的有序和安定也必将为无序和动荡所替代，最终的受害者还是社会成员个人。可见对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象。

　在法哲学上，秩序也被视为“与法律永相伴随的基本价值。”[17](P45)具体到行政法领域而言，当作为社会公共利益的代表者——行政主体做出行政行为之后，在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前，行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考虑的。作为执行法律的具体活动——行政行为一旦做出，或者旧的社会关系发生变更、消灭，或者新的社会关系因之产生，其实质都是对社会秩序的恢复与构架。从这个意义上说，行政行为亦可被视为社会秩序的载体。对行政行为的遵循与服从，也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。倘若每个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力任意施加否定，不仅纠纷解决机制会受破坏，行政秩序亦将荡然无存。相应地，作为社会成员的行政相对人也将随之失去最起码的安全感，其生存和发展都会遭到巨大的现实威胁。可见，从维持社会秩序的角度观之，行政行为一旦做出即应被推定为有效，对全体社会成员都具有约束力量，除非公权力失序即追求自己的独特利益而必然引起整个社会的秩序紊乱时，才可对其效力予以先行否定。易言之，行政行为公定力的理论依据宜定位于社会成员的秩序需求。

　　五、基本要求：公定力内涵的逻辑展开

　　行政行为公定力不仅是行政法学的基本范畴之一，而且还是一个与实践有着广泛联系的重大命题。作为一种对世的法律效力，公定力对不同的对象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其实质内涵的展开，进而赢得社会的广泛认同。

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