权利与权力博弈的制度变迁―――行政诉讼原告(2)

从合法权益到司法解释所确立的“法律上的利害关系”， 司法机关对公共行政的审查范围呈逐渐扩大之势，实际上所表现出来的是司法积极主义的彰显。尽管这完全符合中国社会的发展趋势和保障公民权益、监督行政机关依法行政的要求，然而司法解释对此作出规定的法律效力却颇值得人去玩味。新司法解释的所有规定都不能超越《行政诉讼法》的立法宗旨，这是由司法解释的地位所决定的。虽然新司法解释确实在许多方面给人以耳目一新之感，但是这种“新”决不是突破《行政诉讼法》的“新”，只是表明原来的司法解释在有关方面作了不恰当的解释，或者司法实践中作了不准确的理解。新司法解释或是恢复了《行政诉讼法》的本来面目，或是澄清了长期以来人们在有关问题上不准确的理解。《立法法》第42条第一款规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”而最高人民法院只有法律解释要求权，并无解释权。加上整个行政诉讼机制都是建立在宪法第41条这种推定的机制上，更使得行政诉讼原告资格的认定缺乏雄厚的宪政底蕴。一方面是司法实践中大量司法解释的涌现，另一方面却是法律对法律解释的明确限制。由此可见，最高人民法院的司法解释似乎有些师出无名的意味，司法积极主义若真正落到实处，必须是立法、司法、行政三方面的配合，而这都必须在宪法的文本中得到明确规定。

而原告资格某种程度上又成为限制行政救济的一道门槛。根据现行法律规定，越是法治化高的环节，人为设置的障碍越多，越是不畅，复议比信访的门槛高，限制多、诉讼比复议的门槛高，限制多，这样，就使绝大多数行政被侵权人进不了复议机关之门，更进不了法院，只能被迫去信访。而当事人一旦被迫踏上信访之途，往往是不仅问题解决不了，其在信访路上还下不来。因为其往往错误认为，只要坚持信访下去，似乎哪一天总会有解决问题的希望（事实上也确有通过信访解决问题，甚至解决得比复议、诉讼还好的先例），以致使信访队伍越来越大，上访者越来越多；〔16〕 因此，原告资格的设置必须考虑到在人权保障这个公共目标之下行政救济制度之间的配合和协调。

三、行政诉讼原告资格的宪政使命

美国学术团体联合会主席凯茨介绍的一个关于宪政定义的共识，包括三个方面：（1）宪政是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的，即宪法是“法之法”；（2）宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；（3）任何有意义的宪政概念必须考虑到“合法性”（国家权力、公共政策和法律的合法性）和“同意”（人民对政府及其行为的承认和赞同）。〔17〕  恰当地说，行政诉讼原告资格包含了中国对宪政的不同理解，表达了不同的范式。  

从宪法文本上看，1975年宪法和1978年宪法都把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，但现行宪法的修宪者决定将这一章的位置提前，以表示国家权力属于人民，先有公民的权利，才有国家的权力；同时，不仅增加了公民权利条款的数量，而且恢复了1954年宪法关于法律面前人人平等原则，扩大了公民的政治权利范围，增加了对公民权利的程序性保障条款。宪政意味着对于政府权力和公民权利的制度安排，它保障公民权利并制约政府权利。行政诉讼原告资格恰恰是中国宪政过程中的一个缩影。界定原告资格的目的“是为了防止滥诉，正确地执行司法审查的职能，是司法审查成为解决争端、保证行政机关核发地行使职权、尊重个人权益的工具，而不是成为妨碍行政的绊脚石”〔18〕 (P617)。 “如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的国家就一定会——且不说坚持不懈地——为社会的公益而工作”。〔19〕 (P18) 设定行政诉讼原告资格的出发点就是对政府行为“合法性”的质疑，拒绝对政府任何行为的同意和服从。

“总结西方自启蒙以降的历史，对包括行政诉讼在内的法律及其他社会制度的生成、发展与完善产生深刻、持久影响的思想观念无疑是自由主义的政治理念。”〔20〕 (P21)强调个人自由无疑是自由主义的核心内容。在自由主义的观念里，个人在社会群体当中具有优先性，社会群体仅仅是实现个人利益的途径。约翰•密尔认为，中国社会几千年停滞的原因，就在于“使一族人民成为大家都一样、叫大家都用同一格言同一规律来管制自己的思想和行为”，他并且将这种“使一切人都成为一样”的做法叫作“中国理想”。〔21〕 从发生学角度来看，中国社会的法治发展选择的是一条与西方法治截然不同的道路。用现代意义上的法治来衡量，中国的法治是一种外发型的法治，是随着西方列强的尖船利炮而来。中国的先进分子从“中学为体、西学为用”式的温柔的抵抗到主动漂洋海外学习西方的政治法律制度的转变也是一种痛苦的认识过程。从一开始宪政在中国更多的是一种“宪政之梦”，它饱含无数中国人国家富强的梦想。因此，从国家富强的目标出发，“国家优先、个人在后”便是社会主义中国宪政的主要理念。毛泽东同志在关于1954年宪法的草案的讲话中进一步阐述了这样的理念：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的写的。”〔22〕 (P131)因而，从宪法开始引入中国的那天起，宪政图景开始在中国人脑海中不再是海市蜃楼时，宪政就被注入深深的使命，也背负了沉甸甸的历史包袱。所以，“宪政从西方的‘个人人本主义’转换为中国的国家主义是非常自然的事情。”〔23〕 (P172)在50年代至70年代，由于国家对社会高度的垂直整合，中国人基本上都是通过作为“纵式社会”的基层组织的单位或社队参与社会过程的。人们的社会活动一般是代表单位(城里人)或社队(社员)的活动，或者是在单位或社队内部发生的活动。近20年的改革开放使城里人不再完全依附于单位,使农村人从社员变为村民，于是，个人的归属(客观的)和认同(主观的)在制度上具有了从单一性向多样性变化的条件。〔24〕 就法的属性来讲，不同人的不同利益需求、人们对法可能产生的不同理解、法所可能产生的冲突的解决，在当时特定的年代里都被消解在统治阶级意志的经典命题中。[⑥]从80年代早期延续到90年代，围绕法的社会性与阶级性的问题，法学界进行了较多的讨论。〔25〕 这场讨论面对现阶段我国统治阶级（人民）内部的利益分化现象，强调法应当具有调整人民内部利益的功能。行政诉讼法当中原告资格的存在，无疑表明公民具有了自己独立的利益主张，也摆脱了法仅仅是阶级统治工具的束缚。

“在中国，宪政在1905年似乎就有了端倪，但是，必须在文化上先有突破，否则，真正的民主制度难以建立”。〔26〕 (P228)中国传统文化中从未有过权利这一概念，其进入中国端赖鸦片战争后的西学东渐，并且极大地影响了其后的中国政治历程。不论是清末的新政，还是民国政府，都可以看出“权利”在其中挣扎求活的努力。但是，20世纪前半期一方面是因为内外交困的国际局势，更重要的因为中国传统极权势力的巨大惯性，“权利”始终难以成为中国政治的主导性话语，并于1949年以后彻底从中国政治话语的辞典中消失殆尽。它的重新出现，要等到1978年的改革开放。但由于对这一词汇的生疏，在80年代前半期，中国知识阶层中不少人甚至分不清“权力”与“权利”之间的差别。到了今天，混用这两个概念的文字依然不时出现。

1987年实行的《民法通则》在第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第73条更是强调“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。而对个人财产的规定仅仅是在第75条规定“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”很显然对公民的个人权益的规定采用列举的方式，但从逻辑上看却不周延，难免挂一漏万。令人欣喜的是宪法修正案当中规定了 “国家尊重和保障人权”，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，把对合法的私有财产放到社会主义公共财产同等重要的地位。这次修宪对私有财产权和人权的处理，既是大势所趋，也是民心所向。私有财产（包括生产数据和股权等非劳动收入）在中国的大规模存在已是不争的事实，非公有制经济在国民生产总值中的比例已近一半；修宪前的调查发现，93%的城市居民希望修宪以保护私有财产〔27〕 。从立法政策上来看，立法的重心已经不仅仅是强调国家权益，而是逐渐突出私人权益在社会中的地位和比重。这表明中国社会开始由单一的国家主义开始逐步向国家主义、集体主义和个人主义多元化倾斜。[⑦]

四、 合法权益：国家权力与公民权利的博弈均衡

行政诉讼原告资格预设了需要协调的是行政权与相对人之间的关系，行政权与司法权的关系、司法权与公民权益之间的关系。如何理顺司法权与行政权的关系，是始终贯穿于行政诉讼法的一条主线。“从整体上来看，行政诉讼中司法权与行政权的关系应当表现为行政权自觉接受司法权的监督，司法权尊重并公正地审查行政权。”主要表现在两个方面“一是在横向上体现为行政诉讼受案范围的宽窄，反映司法权对行政权监督的广度；二是在纵向上体现为司法审查程度的深浅，反映着司法权对行政权监督的深度。”〔28〕 这就需要涉及到司法权的本质是什么？需要考虑到行政诉讼制度设置的本意是什么？而探求这些问题的答案无不和宪政息息相关。

原告资格是顺应宪政？还是对宪政化的背离？这就不得不涉及到对“合法权益”的理解。《民法通则》第75条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”应当可以看作行政诉讼法合法权益表述的渊源。合法权益对原告资格的制约作用表现为：原告所主张的要求司法权予以保护的权益应当是受法律确认和调整的权益；应当是基于公民、法人或者其他组织法律地位和身份所享有的合法权益。依合法权益来确定原告资格，确实大大增加了司法解决行政纠纷的效率、且简明扼要，更便于法官的实际运用和操作。在当时特定的年代里，也确实起到了应有的效果。

从利益上的一致性到利益的多元化，从法定权益到利害关系的变化，这一方面说明人们权利意识的增强，另一方面也说明诉讼利益保护的范围确实在逐渐扩大。法定权益的局限性表现在立法的滞后性，不能囊括万物、穷尽宇宙。一旦原告所主张的权益在法律找不到依据时，就有可能被排斥在救济途径之外。厘定合法权益范围的路径主要由三种：其一，法律未禁止或反对的；其二，法律确认的；其三，法律明确规定的。并且，在表面上，三个路径因强调之重点不同，其有关合法权益范围的结论似有从宽到窄之差异。但实际上，合法权益只是一个形式要件而非实质要件，即只要具体行政行为与原告权益有利害关系，即可赋予其原告资格，而不是要求原告权益必须是合法权益。原告权益的合法性审查与保护是诉讼程序开始以后的事情。原告对诉权的行使是为了保护其在行政法律关系中的合法权益，而原告对起诉权的行使和原告资格的取得是为了保护诉权的真正行使。我们很难想像，某个具体行政行为属于可诉案件，但与该具体行政行为具有法律上的利害关系的行政相对人或者相关人，却因以其权益不合法为由而不能取得原告资格和起诉权。原告资格和起诉权作为启动诉讼程序的保障，只是一种程序性的救济权利，只要存在法律上的利害关系，其本身就是合法的和受法律保护的。“无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。”〔29〕 由此可见，公民的权利是否合法与政府行为合法性之间不存在必然的联系，换句话说即使公民的权益与法律规定不一致并不能得出政府行为就是合法的结论。

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