行政法的“知”与“无知”(1)(2)

关于理论与实践的关系，国人常用“理论来自实践” 这句话加以概括。如果同意这种观点，进一步推演，我们也会同意“理论来自观察”、“理论来自经验”等论断。这种常识性观点从最根本的意义上说当然是有根据的。然而，这种在哲学上被称为“经验基础论”的观点却与人们科学研究活动的实际过程明显背离。卡尔·波普(Karl Popper)曾对之做出过经典的批判。波普认为经验基础论的错误源于把科学发现活动机械地划分为两个部分。一部分是感觉和经验观察，这是科学理论的基础；另一部分是建立在这一基础之上的理论。限于常识观点的人们并不会置疑：理论和观察究竟是不是两种相互独立的活动？波普提出这一问题并做出了否定的回答。波普认为，任何观察都受一定的理论或理论上的倾向影响，观察不可能发生在理论之前。他举了一个非常生动的实例。当波普在维也纳作教师时，曾向一群学物理的学生指示：“拿起你们的笔和纸，仔细观察，然后记下观察的结果。”学生们对此茫然无措，问波普：“你要我们观察什么呢？”波普以此例证说明：“‘观察’，这样的指令是荒谬的。……观察总是有选择的，它需要选定的对象、确定的任务、兴趣、观点和问题。它的描述必需有一种拥有专门语词的描述语言；它还需要以相似和分类为前提，分类又以兴趣、观点和问题为前提。观察，或者更确切地说，观察陈述和对经验结果的陈述，总是对事实观察的解释，这是根据理论做出的解释。”[12]

波普的批评至少能提供两点启示，首先，大量行政法现象被忽视，被置于行政法学之外。其根本原因绝非来自观察或实践层面，而是来自行政法学理论的重大缺陷与不足。我国行政法学理论不能预先锁定范围，确定对象，进而不断生产出行政法事实和行政法规范。第二点，波普的批评提醒我们理论与实践是不可分离的。反对经验基础论，并不意味着一定要走向“理论基础论”。要从根本上克服传统观点的缺陷，必须另辟蹊径。

（二）行政法良性认知的标准

法的自创生理论是西方法学中方兴未艾的一个流派。经过德国法学家卢曼、托依布纳等人的创见以及英美法学家的发展，自创生法已经形成相对成熟的理论体系，并在实践中产生了较好的效果。按照自创生法的观点，自组织是指不需要外部指令，而在一定条件下自行产生特定有序结构的过程。[13]在卢曼、托依布纳看来，法律系统也是一种自组织系统。他们用“自创生（autopoietic）”这一很有特色的词来描述法律系统的运行闭合、认知开放特点。之所以强调法律系统的封闭性，是因为人们往往倾向于将法律视为简单和开放的形式规则体系。其内容则由人们的政治、经济、文化等活动加以决定。如果这样理解，法律就丧失了独立地位而沦为附属于其它子社会系统（尤其是政治系统）的工具。但实际上法律并不仅仅就是一套规则系统，更是一套行动系统。法律系统通过其各个组成部分（法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学）的互动，自发而内在地生产出一种自治秩序。由此，法律循环地自己生产自己。“当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。”[14]在这种意义上，法律是一个运行封闭的复杂系统。但系统再复杂也没有环境复杂。为此，系统必须“有选择地解释世界，透支它所拥有的信息，通过发展一种世界的‘图像’将世界的极度复杂性简化到它能够有意义地定位自己的程度，因此获得它经验和行动可能的结构。”[15]法律系统通过内在机制生产外部世界的内部模式（图像），并依靠这个模式调整自己的运行方向。也就是说“法律现实”并不是由外部强加的，而是法律系统通过对环境提供的信息进行加工生产出来的。这代表了运行闭合的法律系统的认知开放。

按照自创生法的观点，我们可以将行政法良性认识状况总结为以下几个方面。

1、行政法的自我描述

在自我创生的系统中，自我描述是被用来描述在复杂的系统统一性上的效果的术语。就整个法学而言，法律并不满足于自己是一个自给自足的演绎体系，而尽量使自己成为一种实践理性活动，从现有的知识基础上尽可能多吸收资源，使其成为一门综合考虑后的判断。这时借用其他学科的方法、命题或结论来分析、充实行政法学的尝试，在行政法学界并不少见。但是最终完成对行政法系统自我描述还是行政法学术语而非经济术语、社会学术语。行政法不需要“半人半马”（centaur）的术语和描述方法。

在各种学术争议中充斥大量行政法术语，可惜的是这些术语对于行政法系统的描述能力不强或极差，这不仅使行政法学失去了对行政法系统的自我指涉能力，也使行政法学脱离了实际的行政法系统运作。另外，行政法学的功能是要对行政法系统的持久冲突进行反应，每面临一种新的议事日程，它都需要针对新的社会情形来调整其原则的式样及其论证的模式。只有这样的，行政法学指涉行政法系统才可能。而目前我国行政法学的发展无论在概念体系还是论证模式上都还远远达不到完全有效“自我描述”标准。

2、行政法的自我观察

自我观察将系统描述为不只是以一种顺序方式连接在一起的方法影响其自身运行的能力，而是以一种系统特定的方法传达其未来发展的方式来重构其自身运行。自观察不是简单的“看”，而且也是“做”，是一种自我重构。因此，自我观察呈现一种结构价值。自我观察与自我描述的观念对我们理解自我关联系统至关重要。例如，虽然行政法学并不生产有效力的法律，而只生产基本的法律运行及其结构的自我描述，但行政法学通过自我观察和自我描述对行政法系统的维持和再生产具有重要的作用。

3、行政法的自我调整

如果一个系统能够不仅建立并稳定它自己的结构，并且根据其自己的标准改变自己，那它就可以被描述为自我调整。当法律不仅发展了用以识别的次要规则，而且还有用以改变法律的规范和程序时，它就可以被说成是自我调整的。[16]自我调整与自我描述彼此结合，就形成系统自我构成的一致性标准，并用之作为系统结构改变一个标准。这样的系统就成为自我反思的(self-reflexive)。当法律理论与法律学说论及法律的主要社会条件(特别是它在一般社会分化过程中的作用)，并且只有它传达了在法律中的决策实践的时候，人们才可以在这个术语的严格意义上谈论反思法(reflexive law)。[17]

行政法学中这样的“自我调整”例子很多。如行政法基础理论的从管理论到控权论、到平衡论到服务论的调整。最近一次是关于行政征收与行政征用区分的标准问题。但是，这样的自我调整并不是系统的自我调整。系统的自我调整是指来自系统的各种运作过程和结构所引起的调整。自我调整要求系统有动态变动的能力。这种能力根植于系统内稳定的结构，而且有自己的标准，并根据自己的标准调整自己。自我调整不仅使系统能识别或吸纳次要规则或新生现象，也能用以改变法律的规范和程序。而我国行政法的自我调整容易受到政治等其他系统的影响而做出，通常只有一种调整方法，即学说的调整。这种调整对于系统其他部分的影响非常小。由于我国行政法自我调整与自我描述的现状，使得该学科没有自我构成的一致性，也没有作为结构改变的稳定标准，那么这个系统则不能发展出连贯形式进行有效的反思。没有反思性，行政法则不能被当作为一种自创生系统，则无法达致知与行的交互建构。

4、行政法的自我组织

自组织，指一个系统自生自发地生产一种自治秩序的能力。秩序并非从外部施予，而是通过系统各组成部分的互动内在地产生。当一个法律系统运用哈特所描述的“次要规则”通过特定和程序的形式，生产行为的“主要”规则的时候，它就是自组织的。[18]行政法的各个组成部分仍处在不断变化、演进的过程中。各个组成部分之间的范围和内容也在不停的变更。但是重要的部分如授权立法的研究却被束之高阁。授权法属于行政法中的次要规则，由于它的缺席，抑制了行政法“主要规则”的生产行为的能力。其自组织能力大大削弱。行政法围绕着行政权展开，行政权的行使过程、表现形式及作用功能构成了行政法的主要内容。而行政权的来源问题，即授权立法问题，其实决定废除、修改旧的规则，并决定着行政权的范围和动作方式，对于义务和责任的产生和变更它起决定性作用。

5、行政法的自我生产（自创生）

当一个系统通过从事件的流动中吸收和组成新要素来生产它自己的组成部分时，它就可以被称之为自生产。就法律系统而言，在根本的意义上，是法律创造了它自身：法律程序是通过法律程序而产生的。[19]

我国行政法学系统没有从事件的流动中吸收新要素来生产它自己的组成部分，没有能力创造它自身。一些更为成熟的部门法这方面的特性却十分突出。比如传统最为悠久、最成熟的民法和与行政法有紧密联系的宪法。齐玉苓案本是关于公民教育权被侵犯的案件，民法、宪法纷纷从中找到自己的理论阐释点。而从案件的现实情况看，一个教育行政诉讼附带民事诉讼就可以解决的问题，却引起两个领域同行的一翻热炒。

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