行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的(2)

首先，行政指导实效性导源于它在事实上的强制力。在日本，行政机关尽管没有直接强制被指导人必须履行指导内容的权力，但在行政指导的运作过程中，很多被指导者又不得不服从，其原因正在于法律和行政制度中规定，政府对于企业在事业设立、经营活动范围、进出口品种和数额等方面，拥有许多许认可权限、资金分配权、税制优惠权以及制裁使用权。在如此众多的权限背景之中，有两种权限对相对人的影响最大。其一是行政机构拥有的为数甚多的审批权限。按照政府咨询机构“临时行政调查会”的解释，“所谓许可认可就是行政机构有义务处理国民(个人及法人)提出的申请、申报、报告等，其根据在于法律、政令、省令、通告等”。截至1993年3月底，中央行政机构共有11402项限制，其中以通产省最多，为1986项，接下来是运输省(1893项)、农林水产省(1427项)、大藏省(1387项)、厚生省(1221项)等。据统计，国民生产总值的40%是处在各种限制之下的。其二是被称做“第二预算”的财政投融资权限以及政策性减税的批准权限。所谓财政投融资是将金融资金纳入财政收支轨道，同时又强调其有偿回收性质的投资或融资方式。具体说来，就是政府利用邮政储蓄、简易保险、国民年金等国营机构筹集的资金投到国有企业或通过政府金融机构贷给民间企业，以此实现国家的政策目标。这种投资或融资是一种长期低息贷款，而且企业获得该项贷款后容易再获得民间金融机构的贷款，因为政府贷款起到了担保的作用，所以是企业最理想的贷款。财政投融资的规模相当大，1993年达到45.77万亿日元。[15]

正是因为行政机关拥有如此复杂的权限背景，所以，如果相对人不接受、不遵从行政指导，政府必然以“江户之仇长崎报”的方式，在对相对人行使上述权力时，巧妙地进行报复。[16]例如1965年日本住友金属公司拒绝听从通产省有关减少产量以维持钢铁价格的劝告，尽管住友金属公司的出口状况良好，但还是受到通产省将援用《进口贸易管理令》限制其进口煤炭数量的警告，结果住友金属公司不得不表示服从通产省的行政指导。另外，行政机关还可能通过几种不同的方法迫使相对人接受行政指导，下面这则案例有助于我们更深刻地把握相对人所面临的强大的事实强制力。

秋田县大泻村的多数农民拒绝大米减反指导（所谓大米减反是日本在实施产业政策中的一项措施，即减少大米播种面积——笔者注）而自行种植稻米，并与消费者直接签约，把这些“自由米”（法律上成为黑市米）运出并送货上门，其运输由大和运输公司承担。粮食厅和当地的秋田粮食事务所在村内巡视时，在现场发现并阻止这种行为，并对生产者发出警告，但却未见效果。粮食厅因此转而要求承担运输的大和运输公司停止搬运，但是按照组织法令的规定，粮食厅对道路运输业是没有任何监督权限的，因此这种“指导”没有效果。粮食厅自然也不肯就此善罢甘休，于是求助于对道路运输业有监督权的运输省，希望其对大和输公司作出必要的行政指导。运输省一方面直接对大和运输，另一方面通过主要由中小运输业者共同出资建立的全国通运（大和运输也是其出资者），对运输自由米问题给予“自肃”的指导。全国通运向大和施加压力，大和最后屈服于这种压力，于1989年10月停止了从大泻村运出自由米。[17]

遇到相对人（比如本案中的大和运输公司）不接受行政指导的情况，行政机关会首先去设法寻找本机关的法定权限，以权力的运用或者保留行政权限不行使来影响相对人的心理决断过程。必要的时候，它还会借助于其他行政机关（如本案中的运输省）的力量，运用迂回战术来扩大这种事实上的强制效果，可谓“曲线救国”。这个时候，相对人面对强势的行政权背景，只能作出无奈的屈服。当然，作为事实，这种方法的采用正表明这些行政指导已被结构化，而不是一种简单的意见表达。

德国的所谓“非正式行政活动”[18]也常常具有事实上的强制力。在德国著名行政法学家毛雷尔看来，非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。比如说甲请求行政机关颁发疗养院建设许可证。经过若干次磋商，建设机关与甲就所有的重要问题达成一致，特别是行政机关的异议和保留以及甲的愿望，都详细作了协商。最终的结果，甲接受了计划的修改，而行政机关也给甲颁发了建设许可证。[19]在这里，我们看到，正是因为建筑许可权限的存在，使得建设机关的“非正式行为”具有了事实上的强制力。

在美国，行政机关通常采用备忘录、通告、公报、指导、指南、通讯稿、政策声明、员工手册以及其他类似的非正式文件形式。尽管这些文件并不具有法律上的拘束力，但当行政机关用之于创设影响相对人权利义务的有关准则或者标准的时候，它们就具有了实际上的拘束效果。这种实际上的拘束效果来源于行政机关在强制措施和许可事项领域内约定俗成地适用这些非正式文件。具体地说，行政机关经常告诉当事人，如果他想要规避强制措施或者获得许可，那么其必须遵守某个既存的非立法性的指导、备忘录或者公报。[20]

事实上的强制力在很多时候已经足以解释行政指导卓越的实效性。然而，现实世界的复杂之处正在于将行政指导的实效性单纯地归因于“事实上的强制”还是有可能缩小行政指导的考察视野。原因在于“事实上的强制”可以很好地解释规制性行政指导和部分调整性行政指导的实效性保障，但在解释助成性行政指导以及某些调整性行政指导时却捉襟见肘。[21]例如，日本在实施大米减反政策过程中，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，一方面给予补助金，另一方面进行技术性或者农业经营性建议的指导。在这里，我们看到相对人之所以服从行政指导的原由是行政机关“给予了好处或信息”，而并非出于“事实上的强制”。日本一位学者在发现了这一点之后，也不得不修正他在第一本行政指导专著中的观点。本来他坚持行政指导必定伴有“事实上的强制性”，但是后来发现建议性行政指导无论在名义上还是实际上都不具有强制性，于是他又很暧昧地在第二部著作中删去了原有分类中的“建议性行政指导”，而改为“行政上的建议指导”。[22]这样一种近乎文字游戏的变通显然事出无奈，但这种变通是以缩小行政指导的考察范围为代价的。因此，在考察行政指导的实效性保障机制时，不能忽略“诱导利益的设置”。

（二）从实效性机制看其权力性

上文之所以如此浓墨重彩地分析行政指导的实效性机制，是因为行政指导的两种主要的实效性保障机制正突出地反映了它的权力色彩。

按照R·马丁博士的分析，与权力概念密切联系的主要有服从、强制、权威等概念。即：——服从，是权力引起的态度和行为，即“根据别人命令而从事的非利己活动。”——强制，包括：“运用或威胁要运用处以体罚、残害肢体或处以死刑等身体制裁；以限制活动的方式使人遭受挫折；或依靠武力控制食物、性欲、舒适等等需求的满足。”——权威，是指一种“包含有控制某个社会系统中别人活动的合法化的权利（或义务）的优势”，是一种具有指望服从和要求服从的权力且以服从者认可这种服从为基础的合法性统治，权威关系只存在于下级认可自己的非利己活动而不管这种认可的基础是什么的地方。而他同时指出，与权力概念有关的还有一种有别于服从、强制、权威关系的权势关系。他举了个例子，比如：在A（上司）所期望的行为合法性被否定之处，B（下级）由于担心失去今后晋升、获利等机会，仍会遵从A（上司）的期望而以非利己的方式行事。[23]前揭所述，行政指导的两种运行机制中，确实存在一定范围程度内的这种权势关系。行政指导的相对人常常因为害怕受到别样的制裁或者失去本来可以得到的利益而放弃了抵抗，接受指导。

当然，确实也存在两种实效性机制之外的行政指导。比如美国疾病控制中心（CDC）在大众健康和医学护理期刊上刊登过很多劝告性的文章，比方说，医护人员应使用不同类型的手套、给儿童预防接种以及消毒步骤方法等。他们并没有约束任何人。然而由于CDC的专家地位，也或许由于出于侵权责任的考虑，在全国范围内，CDC的建议总是被政府的卫生部、州教育部以及地方学校、医院等团体视为有约束力的规定而被采纳。[24]在这里，我们很难看到“事实上的强制力”或者“给予好处”的影子，也就不存在上述所谓的“权势关系”。

退一万步说，正如有学者指出的那样，随着现代行政权运作目的的转化（即从单纯的维护安全与秩序转化到包括普遍的社会福利和细致的公共服务），行政权的扩张也因之而表现为并行不悖的三种基本方式：（1）基于组织强制力量的行政权扩张——强制性权力扩张；（2）基于公共权利的行政权扩张——报偿性权力扩张；（3）基于统一独立政府人格的行政权扩张——说服性行政权扩张。[25]由此可见，行政权的行使并非与强制性形影不离，也即强制性不是权力的必然构成要素，特别是在给付行政领域，行政权的行使常常表现为非强制手段的运用。于是，只要突破传统行政权行使理论的框架，对所谓采取非强制手段的行政指导的权力行为本质是不难理解的。更何况，行政指导的所谓“非强制性”也只是法律上的，对其事实上的强制不能视而不见。此外，法学者们的定义中已经明确行政指导的运用必须在行政机关的职权范围内，换句话说，行政指导行为也是依职权而为，具有组织法上的依据，从这个意义上也可以说明行政指导是一种权力行为。

事实上，近些年来日本学者也开始检讨行政指导是“非权力行为”这一观点，如，今村成和教授在其《行政法入门》(第5版)中指出“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，……，一般来说，行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”[26]

也正是基于这样的认识，各国纷纷加强了对行政指导的法律控制。[27]

四、结语——方法论基础的冲突

前揭所述，一方面，日本《行政程序法》明确界定行政指导不属于行政处分的行为，日本学界也大多倾向于将行政指导定位为一种非权力行为，而我国台湾地区“行政程序法(草案)”也明确界定行政指导为事实行为或促请行为；但另一方面，它们仍然在各自的法律中专辟章节对行政指导的程序加以规制，同时以大手笔从各方面设置行政指导救济制度以加强对行政指导的法律控制。为什么会出现如此的反差和矛盾呢？笔者分析，出现反差的根本原因在于两种方法论基础的冲突。日本的行政处分和权力行为概念继受于德国，而德国从概念法学伊始，学界一直充满着浓郁的分析法学色彩。[28]“行政处分”概念也不例外，它是在分析法学方法基础上经过千锤百炼而形成的一个非常精致的概念，这个概念是以直接产生公法上权利义务关系这样一种要素来定义权力行为的。在这样的一种方法论基础之上，行政指导行为自然被排除在权力行为之外。然而，对行政指导实践的社会实证考察却让我们清晰地看到行政指导所具有的权力色彩，如前所述，行政指导是一种社会学意义上的权力行为。这样，两种方法论基础产生了碰撞和冲突，这种冲突反映在社会实践中即是对行政指导从听之任之到加强规范和控制的转变。

在美国，学说和实践则相对洒脱些，它们避开了行政指导定性这个沉重的话题，而以一种实用主义的态度来对待行政指导的法律控制。美国法院也曾一度认为行政机关发布新闻、内部信函、答复咨询等非正式行为，属于行政裁量之内，司法不能对其进行干预。但是在“赫尔希指令”案等一系列判例出炉之后，美国法院渐趋一致地认为：尽管行政机关的咨询性意见尚未变成某种正式行政行为，采用的是非正式书信形式，甚至对行政机关本身也没有法律约束力，然而它毕竟是由行政首长作出的“咨询性裁定”，而且符合“带来了实际的不利影响”这个关键性的复审条件，所以应当让其进入司法审查的范围。[29]这些判例表明：美国法院已开始改变传统的司法复审时机理论而将行政指导行为逐渐纳入司法审查。

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