行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的(3)

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[1] 季涛：《行政权的扩张与控制》，《中国法学》1997年第2期。

[2] 胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第793页。

[3] [日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中国广播电视出版社1993年版，第14页。

[4] [日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第151页。

[5] [日]根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，鲍荣振译，《法学译丛》1992年第1期。

[6] [美]C·约翰逊：《通产省与日本奇迹》，戴汉笠等译，中共中央党校出版社1992年版，第122页。

[7]  应松年：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第301页。

[8] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第359页。

[9] 参见吴华：《论行政指导的性质及其法律控制》，《行政法学研究》2001年第2期。

[10] 罗智敏：《试论行政指导》，《行政法学研究》1999年第3期。

[11] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第540页。

[12] 日本在第二次世界大战以前，属于大陆法系国家。但战后，日本在法制上已接近英美法系国家，这一点明显地表现在行政程序立法上。然而，日本的法学却仍然保留了二战前的大陆法系传统，依然注重对德国法文化的借鉴。日本的法律行为理论，也并不逊色于其他大陆法系国家。参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第12页。

[13] 盐野宏教授说，“现在，通常是在强调与民法上的法律行为相对比的意义上使用狭义的概念，我们在这里也按这种观点来理解。即：行政行为，是指行政活动之中，在具体场合具有直接法效果的行政的权力性行为。”[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。

[14] 刘宗德：《试论日本之行政指导》，台湾《政大法律评论》第40期。

[15] 王新生、赵成国：《简论日本的行政指导》，《日本学刊》1997年第6期。该文还提供信息说，掌握预算大权以及行政指导权的大藏省每到预算方案编制时期，从其他省厅或有关团体发来的赴宴邀请应接不暇，以至于1979年由大藏省官房长官出面，公开宣布本省官员不得出席此类招待宴席，实际上仍然禁而不止。成为1995年舆论关注焦点的“官官接待”现象，就是地方政府用豪华宴会或“土特产”招待中央省厅官员以获取政府补助金或大型公共投资建设项目的腐败行为。这种现象从一个侧面反映了日本政府官厅行政指导之后的各种权限背景的强大。

[16] [日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第5页。

[17] [日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第80页。

[18] 有必要说明的是，本文中所说的行政指导是作为一个描述性概念来使用的，是在行政法学意义上对一类行为的归纳性总称。事实上，在不同的国家，对此类行为有不同的称谓。即使在日本，直到1993年《行政程序法》的颁布，才将行政指导作为一种法律术语确定下来，此前，行政指导也只是行政实务和行政法学的术语。根据王名扬先生的介绍，在美国一般将之纳入“非正式行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”。（王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第536页。）而美国一位重要的行政法学者Robert A. Anthony则将其称为“非正式文件”（informal documents）。德国学界在进行系统的比较法研究后，也渐趋一致地将其称为“非行使统治权之经济向导”或“非正式行政活动”。

[19] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。

[20] 参见Robert A. Anthony,Unlegislated Compulsion:How Federal Agency Guidelines Threaten Your Liberty,Cato Policy Analysis No. 312,August 11,1998.

[21] 按照行政指导的功能，日本学界将行政指导大致分为三种：一是规制性指导，指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导；二是调整性行政指导，指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导；（当然，这种指导有别于行政调解，前者依职权，后者依申请。）三是助成性指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。也有学者将助成性行政指导称为建议性指导。参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。

[22] 参见[日]山内一夫：《行政指导》，日本弘文堂1977年。转引自[日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第33页。

[23] [英]R·马丁：《权力社会学》，丰子义、张宁译，三联书店1992年版，第91页以下。

[24]  K．C．Davis: Administrative Law Treatise, Little, Brown And Company, 1994, p328.

[25] 季涛：《行政权的扩张与控制》，《中国法学》1997年第2期。

[26] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第106页。

[27]  1970年代以来，各国尤其是日本对行政指导的法律控制力度是很大的。这些控制主要体现在三个方面，一是法律依据的羁束，二是程序法的控制，三是救济程序的设置。在日本，部分行政指导已被纳入行政诉讼的受案范围。限于篇幅，这里对行政指导的高强度法律控制不作详细论证，可参看相关著作及论文。如：莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；[美]伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月版；[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页；[日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第5页。杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究新探》，《中国法学》1999年第3期；包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，《行政法学论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第310页。

[28] 相关评述，参见王涌博士论文：《私权的分析与建构》，资料来源：中国民商法网

[29] 关于“赫尔希指令”案及其对于美国司法复审理论的影响，详参[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第490页以下。

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