论行政比例原则（55）(1)(2)

　　二、 行政比例原则的概念和法律地位

　　（一）行政比例原则的概念和内容

　　行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。

　　1.适当性原则

　　适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此中的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”1问题。

　　适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。所以，当法院在对行政行为进行适当性审查时，就应该采取一种最低限度的审查标准，以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断，防止司法专制。

　　应该说这一考虑是必要的，因为从宪政的角度来看，司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题，如果采用最低标准，适当性原则就失去了其所应具有的“过滤”之功能，起不到应有的审查作用，完全成了一个摆设。为什么这样说呢？最低标准是一个超级宽松的审查标准，采取的是排除法，即只要手段不是完全无助于目的的实现，就认为相应的行政行为符合适当性原则，也就是说凡是对行政目的的实现能起到“正”（而不是“零”或“负”）的促进作用的手段，都是不违反适当性原则的。只要稍加思考，我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设，因为在现实中，我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用，只要这一手段是法定可供选择的手段（如果不是法定可供选择的手段，那么就不再是合理性问题，而是合法性问题了）。当然，现实中的事情总是难以预料，有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则，对此笔者并不敢绝对地断言不存在，但是从正常的逻辑来看，这一可能性是很小的，而既然适当性原则被称作“原则”，那么它就不是为了小概率事件而生，原则的设置不是为了以防万一。总之，最低标准下的适当性原则只具有象征性意义，而不具有太多的实质功效。

　　笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证，翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现，真正适用适当性原则的判决几乎没有，这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。

　　最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现，这样做的目的就是要尽可能地克制司法权，以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷，行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色，它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为，这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性，而不可能是完全客观的，不可能像一把尺子一样，能够直接“量”出哪些行政自由裁量行为是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准，那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则，而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中，消除行政权的自由裁量空间，进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。

　　基于以上原因，笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准，将沉睡着的适当性原则唤醒；要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除，我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个“干吃饭不干活”的原则上。

　　2.必要性原则

　　必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。

　　在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现，二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。

　　必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案，在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”2可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。

　　3.法益均衡原则

　　法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”3很明显，法益均衡原则所要强调的是，行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。法益均衡原则就像一个天平，一边放着行政行为所能实现的利益增量，另一边放着相对人与社会的利益减损量，如果后者过分“重”于前者，那么此行政行为就不符合法益均衡原则的要求。

　　法益均衡原则最早确立于1958年的药房案，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，1也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。

　　相对于另外两个兄弟原则来说，法益均衡原则产生较晚，是在二战之后才逐渐发展成型。法益均衡原则实际上是一个比较的理论，比较的是行政行为给全社会带来的得与失，进而决定该行政行为是否值得实施。但是此处有一个问题，那就是我们如何来衡量行政行为的得与失，或者说比较的标准是什么？在产生的初期，法益均衡原则是以权利为单位来进行比较的，也即比较的是行政行为所要保护、促进的权利与为此所要限制、剥夺的权利哪个更加重要，如果行政主体为了一个相对不重要的权利而限制另一个相对重要得多的权利，则意味着此行政行为不符合法益均衡原则。对于这一点，德国联邦宪法法院的判断标准比较具有代表性，首先，“人性尊严不可侵害”，这是原则和底线，行政主体任何时候都不能以为了实现行政目标为理由侵害相对人的人性尊严，因为同人性尊严所包含的人权相比，其他的权利都是次要的。其次，不能轻易地对人的基本权利进行限制，除非有更重要的权利需要保护，而且对基本权利侵害得越深，则意味着所需要保护的权利越重要。2这种比较方式的优点是它能全面、深刻地反映法益均衡原则的要求，但它的缺点也很明显，权利本身过于抽象，很多权利都是不能进行比较的，这就大大地降低了法益均衡原则的可操作性。由于权利比较方式的上述缺点，加上近二三十年来经济分析法学的兴起，越来越多的学者开始尝试着对法益均衡原则进行成本——收益式的解读，也即将经济上的得与失作为法益均衡原则的判断标准。经济标准的最大优点就是可操作性强，大大地增强了法益均衡原则的客观性，但它却有一个无法回避的缺点，很多法益是不能用经济的数值来量化的，也即不能转化为物质的东西，而只属于精神的范畴，比如自由、人格尊严等人的基本权利。所以，无论是权利标准还是经济标准都不能在根本上解决问题，它们只能解决一部分的问题，在法益是否均衡的判断上，行政人员与法官的自由裁量是不可避免的。

　　我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。

　　（二）行政比例原则的法律地位

　　行政比例原则的法律地位指的是它在法律体系中的位阶定位问题，具体来说就是作为行政法的基本原则，行政比例原则是否具有宪法位阶，是否同时也是一个宪法原则。

　　就目前而言，学界对行政比例原则的位阶定位还不是一致的。位阶问题很重要，它关系到行政比例原则的“管辖权”问题，如果承认行政比例原则具有宪法位阶，那么就意味着行政比例原则可以规制几乎所有的立法及行政行为；如果认为行政比例原则只是行政法的基本原则，那么它就只能规制行政行为，甚至可能只是具体行政行为。从制定法的角度来看，行政比例原则只是一个行政法的基本原则，因为到目前为止，“行政比例原则在各国宪法中均无规定，即使是行政比例原则的母国德国基本法中亦无规定。”1但很多国内外学者又认为行政比例原则具有宪法位阶，他们是从相关的案例解释及宪法条文含义的推理中得出这一结论的。以德国为例，在案例方面，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”、1970年的“离婚记录案”及1983年的“人口调查第二案”中都明确引用或适用了行政比例原则；2在宪法条文方面，从德国基本法第1条“不可侵犯的基本权利”及第20条法治国原则3

　　的规定可以推导出行政比例原则。日本及我国台湾地区部分学者也是以类似的理由推导出行政比例原则具有宪法性位阶。1行政比例原则是否具有宪法位阶是一个很难说清楚的问题，对此就连其母国德国的行政法学界也没有形成一致的看法。依笔者个人的观点，还是将行政比例原则定位于行政法的基本原则较为妥当，首先，行政比例原则发源于大陆法系，大陆法系国家普遍具有成文法传统，在大陆法系国家中成文法在效力上一般要高于法院的判决；其次，在一个国家的法律体系中，宪法的法律位阶最高，是国家的根本大法，宪法的重要性、重大性决定了宪法规范的稳定性，从这个角度来看，宪法规范本身不应该轻易受到司法判决的影响。最后，从功能上来看，学界通说认为行政比例原则的规制对象是行政自由裁量权，而不是立法权，这也告诉我们行政比例原则仅是一个行政法的基本原则。综合考虑以上因素，笔者认为将行政比例原则定位于宪法性原则是不妥当的，在很大程度上它还只是一个行政法的基本原则。

　　三、 行政比例原则与行政合理性原则的关系

　　在行政法领域，有一个原则与行政比例原则有着天然的联系，那就是行政合理性原则。行政比例原则与行政合理性原则同属于合理性审查范畴，前者产生于大陆法系，后者产生于英美法系，讨论行政比例原则就不能落下行政合理性原则，因为这有助于我们从比较的视角来认识行政比例原则。

　　（一）行政合理性原则产生的时代背景

　　现代意义上的行政是西欧资产阶级革命的伴生物，与封建时期人治传统的行政不同，它是一种法治意义上的行政，我们称之为近代传统的行政。大体上，近代传统的行政经历了两个不同的发展时期，在自由竞争时期，人们相信市场这只看不见的手可以安排一切，政府不必过多地插手社会事务，只要当好国家的守夜人，为公民提供一个良好的治安环境就可以了。在这种政治理念指导下，国家采取了一种“机械法治主义”，也即一切行政行为必须有明确的法律依据，行政主体没有太多的意志自由，它需要做的就是严格依照法律条文来行政。可见，这是一种纯粹意义上的“依法行政”，在这种行政法制中，行政主体所拥有的自由裁量空间极为有限。随着自由资本主义的发展，自由竞争蜕变成了垄断，经济大萧条也随之而来，现实证明了自由放任的国家治理理念的失败，人们开始反思政府的职能，重新考虑市场与政府在经济领域中的分工。就这样，一种新的国家治理理念出现了，与守夜人式的政府不同，这是一种管家式的政府，这样的政府要负责公民生活从“摇篮到坟墓”的各个方面，是一种全能的福利型政府。在这种政府理念的影响下，行政法治从机械主义转变成了能动主义，行政主体开始拥有大量的自由裁量权，并主动地干预社会事务与经济生活。20世纪七、八十年代以来，随着凯恩斯主义的失败，人们又开始反思这种全能式的福利型政府理念，并提出了一种新的政府理念，即有所为有所不为的有限型政府。但这一次政治理念的转变并没有对行政法治的理论与实践造成太大的影响，这主要是因为同以往相比，社会生活已经发生了巨大改变，科学技术的迅猛发展使人类社会进入了快速升级时代。以前，人类社会的进步是爬着、走着或者跑着进行的，但到了今天，科学与技术就像一双翅膀使人类社会飞了起来。同时，科学技术的发展也复杂化、专业化了人类的生活，人类对科学技术的依存已经达到了前所未有的程度。面对这种新的社会条件，立法机关不得不赋予行政主体以更多的自由裁量权，立法不得不留给行政以更大的自由裁量空间，这样，行政主体才能根据具体情况的不同、社会条件的变化，机动灵活实施行政行为，更好地管理社会、服务人民，否则行政立法与执法就会被社会的发展牵着鼻子走，陷入难以自拔的被动。

　　我们已经进入了一个自由裁量权大量存在的行政法治时代，自由裁量是现代行政法治的关键词。“自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非， 辨别真伪， 最好地为公共利益服务的权利， 是一种符合理智和正义的权力， 不是按照私人意见行事的权力。”1但权力总是有被滥用的倾向，自由裁量权也不例外，它和专制只有一步之遥，我们必须对之加以控制，否则它就会成为一匹脱缰的野马，将公民的权利践踏在蹄下。对于自由裁量权的控制，传统的合法性控制并不能从根本上解决问题，因为滥用自由裁量权的行政行为在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量权，就必须要对其进行合理性限制。对此，博登海默的表述比较具有代表性：“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”2

　　行政合理性原则最早产生于16世纪末英国的司法实践，它的产生和发展与判例法有着密切的联系，它诞生于判例（1598年鲁克诉下水道管理委员会案），并在一个又一个判例中得到完善和巩固，最终形成英美法系行政诉讼的基本原则。

　　（二）行政合理性原则的概念和内涵

　　行政合理性原则并没有一个明确的官方定义，每一位学者都可以对行政合理性原则做出自己的解读，一般来说，它指的是行政主体在实施行政行为时应符合常人的理性，不能恣意专断、无信反复等以不合理的方式行事。行政合理性原则的主观性是“与生俱来”的，第一个包含了行政合理性原则精神的判例“鲁克案”就已经体现了这一点。1598年，英国水利委员会在对泰晤士河的河堤进行修整之后， 仅向邻近土地的所有人鲁克摊派费用， 而不是向所有的受益者摊派，鲁克不服，提起诉讼。大法官科克（Coke）在判词中写道： “尽管委员会授权委员们自由裁量， 但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学， 而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”1

　　很明显，大法官科克在认定水利委员会的具体行政行为不合理时，并没有依据什么硬性的标准，而是按照正常人的思维逻辑推理得出。由于行政合理性原则是在长时期的司法实践中由一个又一个判例堆积而成，因此与行政比例原则相比，它显得相对零碎，体系性不强，不像行政比例原则那样可以分解为三个具有逻辑递次关系的子原则，它更像是由一些关联性不强的判断标准堆砌而成。一般来说，行政合理性原则的内涵包括正常判断标准、动机标准、不相关考虑标准、法定目的标准等四个主要方面。

　　第一，正常判断标准。这一标准是指当行政行为明显违背普通大众的常识判断时，那它就是不合理的，违反了行政合理性原则。对于这一标准，很多法律前辈已经做出了精辟、详尽的表述，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都无法想象行政机关在正当地行使权力（格林法官语）”、“如此错误以致有理性的人都会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”。可见，正常判断标准就是一种常人标准。

　　第二，动机标准。这一标准是通过对行政主体及其公务人员的动机的考察来判断行政行为的合理性。行政主体及其公务人员在实施行政行为时应具有良好的动机，动机不纯的行政行为是一种滥用自由裁量权的行政行为，也即违反了行政合理性原则。动机标准有一点自由心证的味道，它要求行政主体及其公务人员要本着一颗诚实善良之心来行使自由裁量权。

　　第三，不相关考虑标准。行政行为是一种决策行为，是行政主体在综合考虑各种因素的基础上依法做出的行为，如果行政主体在实施行政行为时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，则都会可能导致行政行为违法，因为基础信息失真会直接导致决策结果的偏差。这就是不相关考虑标准的内涵。至于哪些因素是应该考虑的，哪些是不应该考虑的，则要取决于法律的规定及正常的情理。

　　第四，法定目的标准。我们为什么要赋予行政主体以自由裁量权？是为了使行政主体在不同的情况下能够更好地实现法定目的，如果行政主体在实施行政行为时偏离了法定目的，以追求部门利益、私人利益为目标，就意味着行政主体滥用了自由裁量权，违背了设置自由裁量权的初衷，进而违反了行政合理性原则。这是法定目的的标准的含义。

　　行政合理性原则的主观性和抽象性决定了学界很难对其形成统一的认识，以上的解读也只是各种不同解读中的一种，对于行政合理性原则，每一位读者都可以有自己的理解，在这一点上，它就好似行政法领域的“哈姆莱特”。

　　（三）行政比例原则与行政合理性原则的比较分析

　　在对行政自由裁量权的控制方面，英美法系与大陆法系探索出了两条不同的道路，前者创立了行政合理性原则，后者创立了行政比例原则。作为同样具有合理性审查功能的两个竞争性原则，行政合理性原则与行政比例原则之间主要有以下三点明显区别。

　　第一，行政合理性原则比行政比例原则更加主观。行政比例原则的内容较为固定，只包括适当性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则，而行政合理性原则则是由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成。在学界，学者们通常使用以下词语来界定行政合理性原则的内涵：不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、非理性、荒谬、恶意、不诚实、恣意、刚愎、反复、过分、禁反言的违反、忽视公共政策、法律期待的违反、违反比例原则、法律解释错误等等。1可以看得出这些词语都带有极强的主观性，在词意上都具有很大的不确定性、模糊性，这与内涵较为明确的行政比例原则形成了鲜明的对比。

　　第二，行政合理性原则比行政比例原则更具包容性。行政比例原则只包括三个方面的内容，是一个封闭的、刚性的理论，而行政合理性原则则像个大箩筐，什么都可以往里装，是一个开放的、弹性的理论。最能说明这一包容性的例子是，很多学者在解读行政合理性原则时都将违反行政比例原则作为违反行政合理性原则的表现形式之一。可见，行政合理性原则在内涵上并没有一个清晰的界限，只要一个原则、标准是从合理性及理性的角度来界定的，它就能将其收归门下。

　　第三，行政合理性原则的可操作性不如行政比例原则。这与第一点区别有关，主观性较强的行政合理性原则在可操作性上自然不如客观性较强的行政比例原则。行政合理性原则最终的认定标准是人心，是一个普通人的正常判断，我们在运用行政合理性原则时在很大程度上依靠的不是法律知识，而是一种理性的能力。这就决定了行政合理性原则不可能像条理清晰、内涵明确的行政比例原则那样易于把握。 中国大学排名

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