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比例原则之规范难题及其应对(1)(2)

2015-01-09 01:30  

      当然笔者认为中国司法实践中的判例制度的建立并非要完全照搬西方判例制度的模式，实行遵循先例制度。西方的模式目前在中国司法实践中尚缺乏生存的土壤，如法官素质、司法权威等问题。但目前可以通过高级或最高法院权限范围内的司法解释等途径来达到西方判例制度所具备的经验积累的效果，从而推进比例原则的适用性。不论采取何种模式，其最终目的都是使司法实践中所提炼出来的丰富司法经验能对比例原则的适用具有积极的推动作用。此点对于比例原则难题的解决至关重要。在西方法治国家，比例原则是通过司法实践的不断积累来逐步提升比例原则的技术理论的。

      在国外，已有诸多应对比例原则难题的技术理论。与国外技术理论相比，笔者认为，比例原则在中国难题之解决可以考虑以下应对方法：

      1.手段对于目的妥当性的确认。从国外的司法经验来看，存在着不同的标准。在德国，联邦宪法法院在有关适合性预测的审查上，并未依循一个一般化的一贯准则，它毋宁依不同强度的准则来运作。其包括：（1）“可支持性的审查”准则，即目的设定和决定适合的手段是以一个政策（包括经济政策、社会政策或法政策）的决定为前提。依照事理，立法者在作决定时，一定得由对法律公布当时之情势的可能判断出发。由于事后的发展不可能精确地预测，而且由于种种不同的理由，立法者预期之因果发展可能产生无法预见之转变，故有关经济发展过程之错误必须容忍。（2）明白性审查准则，即立法者之预测只有在“明显错误”时，联邦宪法法院才可以加以指责。（3）强烈的内容审查准则，即法院必须对立法者之预测进行具体而详细之深入审查。 一般采用所谓“完全不适合”之准则。即只要手段不要“完全”或“全然”不适合，易言之，即不违反适合性原则。从而，即使手段只有部分微小的适合性，也足以满足适合性原则。从目的确定的方法而言，妥当性原则目的的确定主要是采用主观的解释方法。从宪法的层面看，即由立法过程中一切相关的立法文献去探求历史上之立法者的意思。所谓法律目的者，在此实系立法者主观上企图达成之结果。同时联邦宪法法院在多数的判决中明白地表示：手段是否适合，并非依事后发展来判断，而是必须以“立法当时”作为审查之基准时。一般而言，法院只有在证实立法者选择之手段在立法当时也是“自始”不适合时，才能确定其违反适合性原则。[2](P24-31)

      以上为德国发展的技术理论。笔者认为在中国此难题的解决应首先遵循目的合法性原则。即手段所达成的目的必须是合法的。而对于法律没有规定的，则应该以基本权利为判断标准。一般情形下，应该以侵犯公民权利者视为不能实现目的。当然不排除特殊情形下所采取的紧急措施而侵犯基本权利的情况。在具体裁判时，司法机关应该说理论证。在不明的状态下，司法权应该尊重行政权的裁量空间，此举一方面有利于司法权对行政权的约束，另一方面也有利于行政自由裁量功能的发挥。

      2.对于必要性原则中何为“最小侵害”的确定。笔者认为必须使用“亚罗不可能定律” （ Arrow’s Impossible Theorem）来审视该难题。亚罗不可能定律意旨没有任何方案可以面面俱到，让各方均满意，也就是不可能有办法让所有的使用者、受益人或不利益人都感到满意。因此，所谓最小侵害不是绝对的，是相对的。“最小侵害”很大程度在各个主体的理解中不尽相同。但是这并不防碍努力去求解“最小侵害”。对此，只能寻找最佳模式，也就追求相对的最小侵害，而非绝对的、必然的最小侵害。相对的最小侵害必须使大多数人可以接受，而对于少数人或特定人不至于产生更大损害的手段。[3]对于何为“同样有效”，则指最小侵害手段必须能够有助于达成妥当性原则中的目的，而不是阻碍目的的达成。国外实践中只有对于明显地阻碍目的达成之情形方认定为违反比例原则。格英（Greene）法官说道：“……当行政机关作出的决定是如此的不合理，而使任何具有理性的机关都不会作出这样的决定时，我认为法院便可介入干预。”[4](P234)由此便可窥见对于“同样有效”的把握注重中司法权对于行政权的尊重。

      在德国，耶利内克在警察法领域曾概括了与德国现行“必要性”原则相符的技术理论，其重点如下：

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      第一，若以标的、当事人、空间及时间上之关系，认定已超过警察意欲防御之利益时，即属权力之“过度”。
      第二，若其他方法也可同时达成目的时，警察即不可行使“禁止权”，即应以负担性处分代替禁止性处分。
      第三，若仅单纯行使禁令为已足时，不得再加诸人民积极行为之“要求”。

      第四，若警察同时有几个方法可达成目的时，则相对人得拥有“选择权”，让人民自行选择侵害最小之措施。[5](P147-148)
      而在日本，情形也大同小异。日本学者田村悦一认为，必要性应当具有如下内容：

      第一，在公共利益下的必要。当可以作出下令或禁止处分时，原则上应选择禁止处分。理由是在比较二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小。

      第二，在追求公共利益时，如果有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外，一般应当将选择权让与相对人，因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权，这样能够将侵害在主观面上降至最小。

      第三，如果经过当事人的自由意思表示，即在实现与行政主体侵害处分相同的效果时，在这个范围内行政主体应当避免作出强制性的行政行为。[5](P144)

      各国对于必要性原则均有各自不同的实践技术理论。必要性原则的运用离不开主观的解释，当然主观解释也是建立在客观经验基础之上。因此，在出现各种法益相差无几而无法直接作出判断时，则必须依靠积累的经验技术整体地予以判断。

      3.对于狭义比例原则中“利益均衡”的难题，笔者认为可以分为两个步骤：首先可以运用经济学中的纯粹成本利益理论来求取。此衡量以货币为基准，即成本价格必须小于利益价格，如果大于，则违反法益衡量原则。当然，在具体案件中，诸多情形并非完全可以通过以货币为基准的成本利益理论来衡量，在涉及到价值、基本权利、潜在影响等时，则必须另辟溪径。此时的成本利益模式不再以纯粹货币为基准，而要考虑诸多因素，且要视具体个案而论。但有一点值得肯定，就是在涉及人民权利时，应以人民权利为重。这在国外的司法实践中也有体现，越是实质性干预人权的，司法审查的力度越强。[6](P603)从德国的经验看，在实务运作中，有三项重要性因素乃需考量。其一为 基于基本法第一条所揭示的“人性尊严不可侵害”。其二为公益之重要性。这是在整体衡量时必须考虑的取向，对于基本权的侵害越深，则该规范所欲维护之公益必须更重要。其三为手段之适合性程度，亦即，在什么样的程度与范围中，手段有助于目的之达成，也应一并考虑。[7](P126)

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      当然以上的诸多方案也只是一些应对策略，并不能将难题解决完全客观化、标准化。对于其他在实践中遇到的诸多难题，则要通过判例制度，通过司法实践的不断积累，来逐步提升解决比例原则难题所需的技术理论来完成。如有学者在论述必要性原则时所言“必要性是从‘经验的因果律’来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。”[8](P51)由此可见，比例原则难题虽然一部分已经在实践中积累了经验并有应对策略，但是诸多不可知的难题必须在司法实践中结合自然或社会环境、运用经验与知识，对相关因素进行综合考量，不断积累技术理论从而予以解决。当然这也建立在司法独立、司法权威等法治命题的基础之上。

参考文献:
[1] 陈淳文.比例原则[C].行政法争议问题研究（上）.台北:五南图书出版公司,2000.
[2] 盛子龙.比例原则作为规范违宪审查之准则[D].台湾大学法律学研究所硕士论文.1989.
[3] 陈朝建.比例原则的法律政策思维[J]
[4] Associated provincial Picture House Ltd.v.Wednesbury Corporation[1948] 1 K.B.223.
[5] 张国勋.必要性原则之研究[D].城仲模.行政法之一般法律原则（一）.台北:三民书局,1999.
[6] Cf.I.Loveland. “A Fundamental Right to be Gay under the Fouteenth Amendment”. Public Law. (1996).
[7] 谢世宪.论公法上之比例原则[D].城仲模.行政法之一般法律原则（一）.台北:三民书局,1999.
[8] 余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

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