行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践

【摘要】  以泉州市工商局推行行政指导的实践为观察的标本，在比较日本行政指导相关理论的基础上，分析了合法预期在行政指导中的表现与保护方式。

【关键词】  行政指导  合法预期 

【Abstract】  This article discusses the protection of legitimate
expectation involving administrative guidance, by making a survey on
the practices of Quan Zhou Industrial and Commercial Management
Bureau, and by comparative study of Japanese administrative guidance
theories.

【Keywords】  administrative guidance; legitimate expectation

一、       引言

近年来，“软法”（soft law）的研究进一步带动了人们对柔性执法的关注。对诸如行政指导等非强制手段的研究热情也再度升温。2005年12月24日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心与北京大学法学院软法研究中心共同主办了“行政指导与软法研究——以泉州工商行政指导实践为研究样本”学术研讨会。泉州工商行政指导的实践开始为较多的行政法学者所知悉。

泉州依山面海，境内山峦起伏，素有“泉南佛国”、“闽南蓬莱”之名。在改革开放、经济发展中，泉州创造了“晋江经验”和“泉州现象”， 成为福建乃至全国发展最快、最具活力的地区之一。[1] 泉州工商局很早就关注到柔性执法，自觉将行政指导揉入工商管理之中，不断探索、敢为人先，走出了“泉州行政指导之路”，在我看来，也形成了颇具特色的“泉州模式”。泉州经验早在2005年就由福建省工商局向全省全面推广，也成为福建省政府2006年推进依法行政的工作要点之一，“泉州模式”也进入了行政法学者的研究视野。[2]

由传统的“命令——服从模式”向软法模式转换，逐渐实现硬性执法（hard law enforcement）与柔性执法（soft law enforcement）的兼容并蓄，弱化政府规制手段，褪去过多的、不必要的强制色彩，必然要有对称性的补足。否则，就可能失衡。抛开大家都知道的公众参与机制，在我看来，“软法之治”以及柔性执法，其实质是“信息之治”，是“基于信赖的公共治理”。政府通过发布信息的准确性、充分性和可信赖性，来引导相对人有目的的参与；通过强化后者的预测能力，来引导其妥善地预先安排好自己的经济、社会活动与生活，从而实现行政机关对行政状态、目标和秩序的预期。只有政府对相对人发布的信息、作出的意思表示是可以信赖的，并且在法律上能够切实保护相对人由此产生的合法预期（legitimate expectation），一种对政府未来行为的信赖，才能真正实现上述的模式转换。

那么，“泉州模式”在政府诚信方面是怎么做的？如何保证行政指导诚实信用，做到“言而有信”、“一诺千金”？有无争议发生？如何解决？带着这一系列问题，我于2007年7月15日至16日到福建省泉州市参加“推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛”，并到工商局做了实地调研、座谈。通过与该局领导的访谈，我发现了一些很有意思的现象，对中国实践之中的合法预期有了一些感性认识与新的发现。我一直认为，在中国并非没有合法预期问题，实践中也应该不乏一些解决问题的方式，或许迥异于西方，但效果也许丝毫不亚于西方。只是所有这些，都需要我们细心地去考察、发掘和总结。

在研究中，我还大量地引用了日本行政指导的一些研究发现，这主要是考虑到日本行政指导模式对我国相关理论影响至深，是我们的一个最主要的理论来源。追根溯源，或许更能发现问题。而且，通过比对，能够让我们更加直观、深刻地体认到，“泉州模式”的实践，已摆脱日本模式的理论桎梏，契合了本地的社会需求，变成了企业的一种自觉的社会诉求。

二、       行政指导之中有合法预期吗？

1、令人惊诧的现象

我的直觉告诉我，在当前整个社会都面临着信用缺失，包括政府诚信缺失的情境下，在行政指导中应该存在着合法预期问题。可是，在泉州与工商局领导的访谈之中，得到的信息却很出乎我的意料，大家似乎不太觉得这是个问题，迄今也没有发生过类似的争议。

泉州工商局推行的行政指导主要体现为登记事务教导制、规范经营劝导制、维权兴企引导制、查处违法疏导制。前三项多是以工商管理专业职能为依托，辅导企业办理有关工商手续，帮助企业做大做强。从理论上讲，也会产生合法预期问题。

比如，在行政许可、行政确认领域推行的登记事务教导制，是以信息公开、到期提醒、申办教示、退出指引为主题，通过公开登记信息资料，提醒企业即将到期的登记事项、许可证照，明确所需材料、提供示范文本、教导规范填报等方式，引导企业正确申办各项注册登记事务，指引停业、被吊销企业依法退出市场。又比如，在服务经济发展领域推行的维权兴企引导制，指导企业准备有关申报材料、履行有关手续，鼓励、引导和促成企业申请证明商标、国家驰名商标，扶持企业强筋壮骨、依法维权，实现企业健康快速发展。[3]

上述加标点的文字，在我看来，应该能够引起企业的合法预期问题。因为工商局在政府中的职能分工与业务管辖，工商服务的高度垄断性以及必然产生的高度权威性，决定了工商指导对于被指导的企业来说，应该是勿庸置疑、也不容挑战的。企业会按照上述内容积极准备有关手续和申报材料，投入一定的人、财、物，安排自己的经济活动。并且有理由相信，照此办理，应该能够成功注册商标、办理注册登记。因此，工商局的指导行为会使企业产生一种信赖，就是相信在可预计的未来，工商局或者上级工商部门必将有某种预计的回应。由于这种信赖关系，也使得企业产生了某种信赖利益，比如，在不久的将来获得国家驰名商标、证明商标或者其他预期利益。

这些预期，在我看来，也有可能落空，或者因指导走弯路。首先，就整个政府体系来说，政府信息公开化、透明化正在推进之中，推进之中本身就意味着一定程度上存在着公开不够、信息不畅。泉州市工商局有可能不能及时知晓国家工商总局的有关注册规定、手续与文书的变化。所以在助成性行政指导实践中很可能会出现企业按照指导内容填了一大堆材料，但到国家工商总局申请注册时却被告知有些是多余的、不必要的，或者还缺少其他一些文书。其次，企业的预期有时必需由上级机关或者其他机关来满足。结果如何，泉州市工商部门也无法控制。对于上述两种情形，泉州市工商部门的同志也承认的确发生过，有的企业就没有申请到国家驰名商标，有的企业为补报材料还得来往穿梭于北京、泉州之间，付出额外的成本。

但是，为什么人们没有敏锐地意识到诚信问题？注意，这里的诚信不完全是指道德层面的东西，不是指主观上故意欺瞒、坑蒙拐骗，而是指根据公共管理的管辖和专业的分工，应该、也必须能够提供出足够专业水准的、不发生歧异或误导的公共服务。为什么在“泉州模式”的经验介绍之中没有刻意地介绍有关确保诚信方面的有针对性的制度构建？为什么人们异口同声的、甚至颇有点自豪的说“迄今没有发生类似的争议”？在我看来，原因可能有两点：

第一，“泉州模式”中的行政指导多是授益性的、助成性的。比如，指导安溪县茶业总公司创建“安溪铁观音”证明商标，让至少35家规模较大的茶叶企业共同受惠，让“‘安溪铁观音’香溢四海”。其他还有“惠安石雕”、“德化瓷雕”，……。所有这些，在企业看来，都是工商局在改革浪潮中主动服务企业、服务经济发展的一种积极姿态和重要举措，完全出于好心，决无“歹意”。而且，有些商标的注册决定权不在泉州市工商局，后者也无法左右。因此，发生“预期失落”，企业也不会、事实上也没有归咎于工商局。否则，就应了那些老话“好心当作驴肝肺”、“以怨报德”。

第二，为了保证指导的正确，泉州工商局一般要求在指导之前要进行集体研究，商议“对症下药”的指导方案，而且，还史无前例地建立了行政指导效果的评议机制，发生偏差，及时纠正。在这种积极、主动的工作运行模式之下，企业或者个人的怨气与不满也会被悄悄地化解了。

2、不是孤立的现象

Michael K. Young在研究日本行政指导时指出，因为各种非正式的协商程序（informal consultative processes），以及行政指导具有事先向相对人阐明将如何发展与执行规制的趋向，所以，相对人一般会真心接受指导的结果，或者因庆幸自己逃避了过重的规制成本（greater regulatory burdens）而认可指导。但是，这不意味着行政指导就不产生纠纷。行政机关没有与相对人充分协商（inadequate consultation）或者相对人感到行政机关有偏见（bias），也会产生争议。[4]

但是，Michael K. Young却没有提到因为诚信问题而引发的争议。[5] 这是很让人费解的。或许，这是日本法律的一种缺失？诚信还没有透射入行政指导之中？抑或是因为在日本有其他机制在发挥作用，比如，公务员内部的惩戒与纪律约束，长期的市场经济熏陶出完备的信用观念与执行体系，而使得这个问题变得不那么突出，也就没有提及的必要？

1972年，京都地方法院碰到一个在日本司法上堪称重要的案子。原告在日本拥有连锁加油站。在一个风景区内，原告获得一个修建加油站的机会。市规划局告诉原告，其修建的加油站必须符合非常严格的审美标准（aesthetic specifications）。原告核算之后，发现成本太高，便放弃了。但是，后来他人购买了该土地，修建的加油站却根本没有达到被告当时告诉原告的那么高标准。因此，原告要求国家赔偿。该案在行政指导的司法审查上具有重要的意义，因为法院确认，行政指导行为即使没有直接改变法律关系，即使理论上属于自愿服从的行为，但是，仍然属于《国家赔偿法》第1条规定的“行使公共权力”（exercise of public authority）。如果行为违法，同样要承担国家赔偿责任。[6]

有意思的是，在该案中，分明存在着合法预期问题。规划局既然对原告做了详细的指导，其有关审美的高标准让原告打消经营的念头的同时，也足以使其合法地、合理地产生预期，只要购买这块土地建设加油站，就一定要满足这么高的审美标准，否则，规划局不会让任何企业建设的。而事实的发展却辜负了原告的这种预期。然而，法院却判决被告的行为没有违法。

因此，在我看来，这个案件至少说明，Michael K. Young的上述归纳是不完善的。更准确的说，很可能是日本人并没有像英国人那样敏锐地意识到行政指导中的合法预期问题，[7] 存在着严重的制度缺失。这种理论上的无意识与制度上的缺失是否也漂洋过海，让我国行政指导理论也受到了“感染”？让“泉州模式”也呈现了这种“症状”？

三、       纠纷的解决机制

行政指导争议，不管涉及与否合法预期问题，不论何种原因引发，作为一种纠纷，只要不是简单粗暴、利用威权的违法压制，而是从能否有效、合法地消弭纠纷的角度看，解决的方法似乎可以有更广阔的视野，更多样的路径，更少的理论羁绊。

1、日本纠纷解决机制

在日本，解决上述争议的方式主要有不服从指导（noncompliance）、诉诸政治方式解决（resort to the political process）以及裁决（adjudication）三种。[8]

首先，不服从指导是最简单的避免纠纷的办法。一般是在行政机关不会使用间接权力（collateral powers）的情况下，相对人才敢这么做。比如，汽车制造企业不服从国际贸易与工业部（the Ministry of International Trade and Industry）关于合并的指导时，后者不会限制关键原材料的进口。

其次，诉诸政治方式，比如，谋求行业协会以及工商业有影响的人士的支持，或者谋取公众的支持，以动摇行政机关的规制决定；甚至个别情况下，企业还会跑到与实施规制的部（the regulating ministry）有竞争关系的部（a competing ministry）去游说，说前者侵犯了后者的规制权限，让部与部之间的交涉来解决自己的问题；更多的情况是通过政治家来影响规制机关。被规制企业考虑到与规制机关之间将来的、错综复杂的规制关系，也更倾向于使用政治压力来解决问题。

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