行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践(2)

最后，裁决方式。可能是由于暧昧的、说不清的、未经验证的经验性的文化因素，比如，把诉讼视为不和谐，以及害怕在未来的规制关系中受到行政机关的报复，日本一般很少发生这类的诉讼案件。据Michael K. Young统计，在1970－1980年间发生的近40起案件，一般都是原告与被告在以后不发生规制关系的情况下提起的。[9] 一般来说，受传统息讼（厌讼）文化熏陶越多、行政机关未来继续规制的可能性越大、规制的范围越广，就越会（能）抑制当事人起诉的激情。

2、“泉州模式”的经验

在访谈中，我们发现，除了第二种诉诸政治压力的解决之外，其他两种在“泉州模式”中都存在。工商局的同志也坦承，有些规模较小的私人企业，就满足于家庭作坊式的经营，对于注册商标等现代企业经营模式一概不感兴趣，对有关指导也不置可否。企业不领情，工商局（所）也不较真，纠纷也就无从生起。

裁决在“泉州模式”中比较单一，就是规定了行政诉讼。这似乎是对西方传来的行政救济的简约理解与迷信。事实上，允许行政诉讼更多的变成了一种姿态和样式，因为要求诉讼的案件从来没有发生过。[10]

从有关经验介绍的材料中，我们没有读到一起行政指导纠纷。在访谈中，工商局的同志也说没有发生过此类问题。为什么呢？从中，我们发现了两种很起作用的化解纠纷方式：

一是自我转移型的化解。面对工商局（所）的诚恳与热情，被指导的企业即使出现预期落空，也会觉得工商局（所）是“好心办坏事”、“好心没办成事”，自己化解了怨气，或者怨气是冲着没有发放证件、给予商标的上级主管部门去了。服务行政本身就具有积极化解纠纷的功能，特别是在我国传统法律文化与社会心理结构的情境之下，这种效益更为显著。

二是工商机关的主动监督。发现问题、解决问题。工商机关内部的监督和评估机制能够主动更改指导偏误，甚至是在企业没有意识到指导有什么问题之前就主动纠错了，所以，也避免了以后的纠纷。

从英国、澳大利亚、新西兰和欧共体的经验看，合法预期的保护主要是司法上的救济。但我们在“泉州模式”中却发现了更加积极的、以事中监督、强化服务理念为特征的保护方式，而且是一种在我国文化传统、民众心理与“官商”关系等复杂因素之中能够发生良性互动的解决方式。

四、       继续彷徨在法院大门之外吗？

从我所接触到的还算比较丰富的文献材料看，普通法与欧共体对合法预期的保护机制主要是在司法审查（诉讼）之中实现的。但是，从诉讼角度研究行政指导之中的合法预期，会发现其极其特殊：合法预期能否得到司法保护，与行政指导纠纷本身能否诉诸法院之间是“共栖”关系。

“泉州模式”中在诉讼问题上实际上是沿用了行政诉讼法的规定，也就是，行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，实际上具有强制力，并给自己合法权益造成损失的，可以依法提起行政诉讼寻求救济。[11] 但迄今还没有发生一起行政诉讼案件，所以，我们也无法从中发现什么。但是，最高人民法院对行政指导建立的诉讼模型是否恰当？却很值得批判与思考。

1、最高人民法院的见解

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“若干问题的解释”）第1条第2款（四）规定“不具有强制力的行政指导行为”，不予受理。其中的道理有二：

第一，这种表述是考虑到当前基层法院的法官对何为行政指导（administrative guidance, gyosei shido）并不很了解，因此，在行政指导的行为前增加“不具有强制力”的定语，意在进一步说明行政指导的性质，因此，行政指导在我国行政诉讼上不可诉。

第二，在我国行政指导实践中，受计划经济下的行政规制模式、传统与习惯的影响，行政机关有时会自觉、不自觉地加大其中的担保成分，甚至变成是“改头换面”的行政命令。所以，考虑到上述现实，特意加上“不具有强制力的”，意在将事实上用强制力推行的行政指导也视为一种具体行政行为纳入行政诉讼之中，可谓用心良苦。[12]

因此，上述司法解释实际上是将我国实践中的行政指导划分为两类：一是纯粹理论上所认同的行政指导；二是以行政指导面目出现，实质上已变异为以强制力推行的行政命令。在行政诉讼上，纳入后者、排除前者。

2、对上述见解的批判

在“行政指导”之前特意冠以限定词“不具有强制力”，在熟知行政指导特性的人们看来，似乎多少有画蛇添足、狗尾续貂之嫌。因为行政法理论上一直坚持认为，行政指导本来就不具有强制性，行政机关只是采取不具有强制法律效果的行为（take action of no coercive legal effect），鼓励相对人向行政机关所预期的目标努力。相对方是否服从行政指导，听凭自由。行政指导只有在相对方自愿合作下才能实现。从相对方服从与否角度讲，也可以理解为是一种任意性，也就是相对方对是否服从行政主体的行政指导有选择的自由。这是行政指导的突出特点，与像行政处罚、行政强制这样的传统的行政手段截然不同的地方。

当真如此？刘宗德博士以日本行政指导为研究标本，[13] 归纳出行政指导在运用中实际上可能具有一定的担保手段，包括：

（1）公布已为行政指导或不服从行政指导的事实。前者意在寻求舆论的关心和支持，以求顺利实现行政目的。后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难，进而发展成所谓的“人民审判”。[14]

（2）进行行政指导之际，保留行政权限不加使用。

（3）利用其他行政权限，对不服从者加以制裁。比如，对不服从减产指导的，削减其外汇配额；对不服从价格指导的，停止银行融资，等等。

在中国，行政指导不见得完全会显现出这些形态，但是，有些担保手段的确可能存在。比如，在规范经营指导中，行政指导与行政处罚之间可能存在着转换和衔接，不服从指导，可能会招致处罚。泉州实践上已有运用，但其中的分寸如何拿捏，一直困扰泉州的实践者。因为有着这些担保手段，行政指导在有的情况下实际上有着事实上的强制效果，这显然突破了传统行政法理论对行政指导的认识。因此，既便行政指导显现出一定的事实上的强制力，也仍然可能是属于正常的行政指导形态之内的表征，不属于上述“若干问题的解释”第1条第2款（四）规定意图纳入行政诉讼受案范围之内的情形。

所以，从传统认识看，行政指导本来就不具有强制性；从实在形态讲，行政指导又可能因担保的存在而合法的具有强制性。因此，最高人民法院的上述司法解释在表述上的确存在着欠缺周密考虑、详加推敲的问题。“泉州模式”中的相关规定恐怕也会连同“犯错误”。当然，这不是泉州的错，是司法解释的错。

而且，在我看来，最高人民法院既便是如此煞费苦心，也无法完全解决行政指导中出现的各式各样的纠纷，无法真正督促行政机关提高行政指导水平，特别是增强相对人的信心与预测能力，最终也无法实现法治主义的要求。比如，善意相对人因行政机关给出的错误信息而招致损失，行政机关的这种过错能够完全都转嫁给相对人吗？行政机关能够宁可辜负相对人的信赖，也不愿（不肯）承担任何责任吗？

因此，以“不具有强制性”作为司法识别的标准，显然是诉诸概念的一种司法操作，是形式主义盛行的一种表征，不仅与行政指导本身的特性不符，而且与现代行政救济注重人权保障，以人权保护之需要为考量的趋势不符。

    3、是否可诉？

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