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更关键的是,在我看来,不是什么样的行政指导都要借助补偿的说服助力。只有对于哪些对工商管理具有重大公共利益的行政目标,必须说服企业服从,配合实施,才有必要通过补偿,与企业共担风险。所以,要把虚化的、形式意义的补偿作实,一个有效的、可供考虑的执行方式就是,必要时,与企业签订具有补偿内容的行政契约,详细约定补偿的标准与条件。
六、 结束语
无庸讳言,中国行政指导理论受到了日本模式的强烈影响。“泉州模式”的具体形态、表现机理与运行模式却足以表明,实践之中的行政指导已经逐渐与日本行政指导挥手道别、分道扬镳,具有了越来越鲜明的中国特色。日本行政指导多半是经济性或者行业性规制的行政指导,有时甚至很难与行政命令(决定)相区别。但在“泉州模式”中,既便是规制型的行政指导,却表现出浓烈的服务色彩,“送法下乡”(借用苏力的一个书名)、“送法到企业”,像对华山彩印公司的规范经营的指导,主要是劝导其建立健全商标标识业务审核制度、登记建档制度、商标标识出入库制度、废次商标标识销毁制度等。因此,在我看来,“泉州模式”固然代表着政府规制的发展与转换方向,其经验值得总结,但更重要的是以此为契机,进一步摸索、发展与形成中国式的行政指导制度与理论。
如果我们循着合法预期的视角去考察,会很令人吃惊的发现,在“泉州模式”中同时并存着制度形式上的缺失和实质上的回应。合法预期作为一种制度,“泉州模式”没有给予特别的关注,甚至这个概念对于泉州实践者都是陌生的,也根本谈不上有针对性的制度设计。但是,另一方面,在“泉州模式”的实际运行中,通过其他的方式实际上已经在一定程度上不自觉地、或多或少地解决了政府诚信和合法预期的保护问题。“泉州模式”中几乎不见行政指导纠纷,包括因政府诚信问题而引起的行政纠纷,这个现象本身就很值得我们深思。
这或许在我国的行政实践中有一定的代表性。在合法预期的保护上,我们不能只注重那些传来的概念、观念,也不要仅仅拘泥于外来的那些保护方式,切不可“妄自菲薄”,忽视本土的实践。我们要积极总结我们蕴涵在实践之中的智慧与做法,努力上升到理论层面。另一方面,上述“泉州模式”的实践无意识,也的确反映出我们实践认识与制度建设的某种盲区,需要进一步的理论指导,实现外来的合法预期在理念与制度上的本土化“嫁接”与移植,创新出中国式的合法预期制度。
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[2] 本文对“泉州模式”的研究,主要依据的实践文本是,泉州市工商行政管理局编:《行政指导:行政管理创新的共赢之路——泉州工商行政指导实践》(2007年7月);《泉州工商行政指导实践》(四册)(2006年5月、2007年7月);《推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛》(上、中、下册)(2007年7月)。
[3] 参见,“转变职能、创新管理——福建省泉州市工商系统推行行政指导工作纪实”,载于《法制日报》2007年7月12日。
[4] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 946.
[5] Michael K. Young所说的“偏见”,主要表现为“厚此轻彼”,对个别企业给予过多的、甚至是无微不至的指导,引起别的企业的异议,认为违反平等对待要求。而不包括我们泛泛理解的,因为缺少诚信,利用信息不对称、不透明而发生的问题。
[6] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 959.
[7] 英国也有一个类似的、很重要的判例,R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Kahn案,其判决却令人击节。该案中原告和他的妻子都定居在英国,想收养一个巴基斯坦的孩子。他去有关部门咨询时,对方给了他一个内政部的通知,里面很清楚地规定:对于想要收养、但又无权进入英国的孩子,在例外的情况下,如果满足某些条件,内政大臣也可以行使裁量权,作出有利于该孩子的决定。原告和他妻子就按照上述条件办了,并以为内政大臣会像他们所预期的那样作出决定。但是,内政大臣却以另外完全不同的条件为由拒绝批准该儿童入境。Cf. Alastair R. Mowbray, “Administrative Guidance and Judicial Review”(1985) Public Law. Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”(1988) Cambridge Law Journal 247~248. 该案是普通法国家中探讨实质合法预期(substantive legitimate expectation)的一个经典案例,认为对当事人只提供传统的程序性保障是远远不够的,还必须考虑实质性保护问题。参见,余凌云:“行政法上合法预期之保护”,载于《中国社会科学》2003年第3期。
[8] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 950-953.
[9] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 951.
[10] 在我看来,可以考虑建立多元化的裁决机制。比如,在工商局内部建立类似Ombudsman的解决纠纷机制,或许更契合“泉州模式”。也就是,在工商局法制处设置若干协调员,由有实践经验的执法人员担任。企业如果不接受工商所的指导,又顾虑会因此与工商所处不好关系,可以联系协调员。后者如果认为工商所的行政指导有问题,可以出面进行协调。
[11] 参见,莫于川、郑宁:“泉州经验的行政管理和行政法制创新意义——福建泉州工商行政机关推行行政指导的调研报告”,收入《行政指导:行政管理创新的共赢之路——泉州工商行政指导实践》(泉州市工商行政管理局编,2007年7月),第37页。
[12] 参见,甘文:《行政诉讼法司法解释之评论 — 理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第25~26页。
[13] 参见,刘宗德:“试论日本之行政指导”,载于(台湾)《政大法学评论》第40期(1989年12月)。
[14] 在行政指导中引入信息披露,让规制由“软”变“硬”,这也是我非常想向泉州工商局推荐的担保方式。
[15] 参见,纪振清:“日本行政指导之机能与判例趋向”,载于(台湾)《法律评论》第60卷第11、12期合刊。
[16] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 954.
[17] 参见,刘宗德:“试论日本之行政指导”,载于(台湾)《政大法学评论》第40期(1989年12月)。又见,莫于川:《行政指导论纲 — 非权力行政方式及其法治问题研究》,重庆大学出版社1999年版,第114页。
[18] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 958.
[19] 参见,包万超:“转型发展中的中国行政指导研究”,载于罗豪才主编:《行政法论丛》,法律出版社1998年版。
[20] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
[21] 参见,余凌云:“行政法上合法预期之保护”,载于《中国社会科学》2003年第3期。
[22] 参见,刘宗德:“试论日本之行政指导”,载于(台湾)《政大法学评论》第40期(1989年12月)。纪振清:“日本行政指导之机能与判例趋向”,载于(台湾)《法律评论》第60卷第11、12期合刊。
[23] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 964, 969.
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