行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践(3)

因为行政指导不具有强制性，不少学者认为行政指导只是一种单纯的事实行为，不是对相对人的权利义务做出具有法律效果的处分。在行政指导过程中，实际上是存在着行政主体和相对方之间的合意，但该合意不发生法律效果，相对方对于行政主体做出的指导，如果表示接受，或者接受之后又撤回允诺，原则上都不会发生法律效果或责任问题，因此，行政指导中双方的意思表示与缔结契约的双方当事人的要约和承诺不同，正是在这一点上，说清楚了行政指导和行政契约的不同。[15] 如果相对人服从了行政指导，并实施了相关的行为，只能算是自我决策的举动，与行政机关没有直接的因果关系。如果出现不利于相对人的结果，那么，也只能算是其行为的自然风险，不得归咎于行政机关。

基于上述认识，传统行政法理论坚持认为，纯粹的行政指导行为是不会产生侵权后果的，也不能因为事实上的损害而诉诸法院，请求行政救济。“若干问题的解释”第1条第2款（四）之规定显然是遵从了这种传统理论的见解。

这种观点与日本早期的观点基本一样。日本法院一开始也认为行政指导争议在法院是不可裁决的（nonjusticiable），因为是自愿（voluntary）服从，当事人也无从要求救济。[16] 只有当被指导者因不服从指导而被制裁时，才能以该制裁为诉讼对象要求救济，并在救济的同时一并审查行政指导的违法性。其理由是，行政指导本身不具有法律的拘束力和强制力，是否服从行政指导，由相对人任意决定，所以行政指导不具有行政处分的性质，不能作为处分撤消之诉与无效确认之诉的对象。[17]

但是，日本在1971年发生了一起堪称“转折点”的案件。原告是制造和销售塑料尺的厂家，其生产的尺子一直采取多种度量，有厘米、英寸，还有日本传统的度量标准。但是，国际贸易与工业部（the Ministry of International Trade and Industry）却下了一个通知(notice)，要求一律采用厘米度量，并指示当地行政机关处理此事，将处理结果上报该部。地方行政机关就向原告发出一个停止生产的警示（warning）。原告申请异议无效，便提起诉讼。东京法院受理了该案。法院首先肯定了通知(notice)只是一个内部的指令（internal directive），没有改变当事人的具体权利义务，但却严重影响当事人的具体权利义务。对于这种基于通知而实施的特定行政处理（administrative disposition），当事人如果没有其他救济途径，应当允许起诉。[18] 自此之后，所有的行政指导行为都纳入了行政诉讼的范畴。

那么，在我国，是不是像上述日本情形一样，行政指导都可以受理呢？也有学者主张行政指导应当接受司法审查，理由是行政指导存在事实上的侵权，对相对人存在着信赖保护的必要性。[19] 但这里的关键问题是，是不是所有的行政指导行为都会使相对人产生合法预期？都需要法院提供行政救济呢？我觉得问题决不简单，还需要我们认真去甄别、去思考。

4、二维度的思考

对于行政指导案件应该怎么审理呢？这又是一个很大的、非常复杂的问题。在日本人看来，行政指导是日本独特的、外国所没有的制度，因此，尽管其传统上受德国、瑞士和法国的影响，近代又受美国法律的侵蚀，但是，日本法院却觉得无法从上述国家的司法审查中“拷贝”（copy）具体的审查方法，而必须在纠纷产生的社会、政治、经济、文化和法律情境之中去敏锐地感悟与体察，也能够使日本的法官用本土化（indigenous）态度去裁判、解决纠纷以及平衡行政与司法的角色关系。[20]

在我国，即使我们扫清了诉讼障碍，也同样会遇到如何审理行政指导案件的难题。对行政行为的一般审查技术显然不能完全适用于行政指导。法院在审查中首先必须拿捏住的一个重要分寸，就是必须在保持行政指导的机动性、灵活性和保障相对人的合法权益之间寻求一种平衡。这也是日本行政指导的司法审查中一再强调的一个极其重要的审查维度。对行政指导的合法性审查也就是对其平衡性的考量，不能因为司法审查而使得行政机关自由（administrative freedom）丧失殆尽，否则会直接损害到行政指导的根基。

在我看来，对行政指导问题，应该引入另外一个更加重要的审查维度，那就是“合法预期”（legitimate expectation）。[21] 因为，行政指导是政府实施的行为，是非常严肃的事，不得儿戏，当然要受到“合法预期”和“禁止反言”（estoppel）的约束，也就是对于误信行政机关的错误指导而采取相应行为的相对方，应当保护其合法的权益。引入合法预期保护，能够实质性提升行政指导的质量，能够最大限度地扩展对相对人合法权益的救济。

五、       产生赔偿、补偿责任吗？

“泉州模式”中对行政指导引发的赔偿和补充责任都作了规定。《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》（2005年11月24日泉工商【2005】287号文印发）第36条规定：“行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。”第39条规定：“工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。”也就是说，赔偿责任仍然是依托在国家赔偿法的模式之中，没有特别的突破或者创新。

“泉州模式”中的一个比较引人注目、也引起比较大争议的规定，就是补偿的规定。第37条规定：“行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法权益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或人类认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补偿的原则，给予公平补偿。”

按照泉州市工商局领导的介绍，上述规定的主要目的是要让执法人员知道行政指导是会产生法律责任的，不能“当儿戏”，要“认真对待权利”。当问及是否事实上出现过指导失误的问题时，他也非常坦诚地承认，出现过一些失误。但是，他补充道：迄今还没有一个被指导的企业要求工商局依据上述规定承担责任。

1、能够赔偿吗？

从法国的经验看，通过赔偿保护，能够名正言顺地侧重对行政机动性（flexibility）的保护，同时也能够不使相对人的合法预期过分落空。在这一点，似乎更加契合行政指导对行政机动性与自由度（administrative freedom）的要求。

在我看来，“泉州模式”在上述第36条、第39条中规定的国家赔偿是比较实在的，在现有的制度层面是能够实现的。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里的“违法行使职权”，既可能是一种法律行为，也可能是一种事实行为，只要违法，即构成国家赔偿的归责要件。因此，行政指导尽管是一种纯粹的事实行为，但是，如果行政机关违法实施行政指导，特别是滥用其事实上的强制力逼迫相对方不得不接受的指导，一旦造成损害，则应当依照《国家赔偿法》第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”之规定，承担国家赔偿责任。

这种见解与日本新近的学说同出一辙。在日本，最近的学说和判例将国家赔偿法中的“行使公权力”做最广义的解释，认为是包涵了“除私经济作用以外的一切行政活动”，因行政指导引起的损害，也就当然有可能要求行政机关承担国家赔偿。[22] 比较典型的案件是Nakatani Honten Gomei Kaisha v. Tokyo。

在该案中，原告计划建造公寓楼群，根据建设标准法（the Construction Standards Law）向当地建设部门申请建设许可。建设部门的通常做法是，在符合有关法律硬性规定的条件之外，还在指导纲要（Outline Guidance）中要求申请人要就采光和通风等问题与建筑物周围的居民协商。原告经过与居民的多番商谈，却无法达成协议。当地建设部门因此不对其申请作出决定。原告向东京建设检查委员会（the Tokyo Construction Inspection Committee）申诉。还没等委员会作出决定，原告与居民就达成了协议，也因此获得了许可，并且开工。但之后，原告却对当地建设部门非法迟延作出决定提出国家赔偿请求。法院支持了原告的主张。法院认为，原告有权停止继续协商（halt negotiations），要求行政机关对许可作出决定。这是自愿服从行政指导的特性使然。但是，被告却没有理睬。所以，被告应就此后的损害予以赔偿。[23]

但是，在我看来，上述从行为的性质入手，解决国家赔偿问题，范围或许过窄，损害认定不易，因而不算是最佳方法。行政指导的赔偿问题很大层面上是因为行政机关辜负了相对人的合法预期，损害了其预期利益，或者造成其事先花费的成本“付之东流”。所以，引入合法预期，能够使有关的赔偿更具有坚实有力的说服力，具有较强的操作性。

2、补偿如何由“虚”到“实”？

补偿可能是“泉州模式”中比较有特色的地方。在我理解起来，这更多的是工商机关通过主动承担（更准确地说，是分担）一定责任的意思表示，以此来说服企业，打消后者的顾虑，接受工商局的行政指导。这是一种诚信（诚意）的积极表示，是在更加宽泛的意义上承担的一种经济责任，是合法预期的补偿保护在我国自发生长的一种形态，具有了完全崭新的意味与内涵。

但是，具有创新意味的第37条却显然缺少着一份“诚意”，它没有详细规定补偿的标准与额度。而且，损害发生的情形纷繁多样、原因也错综复杂，第37条过于笼统、失之宽泛的规定，缺乏可操作性和执行力，根本无法有针对性地解决具体的损害认定与补偿问题。这就使得补偿对企业来讲似乎是一种口惠而实不至的承诺。再加上上述分析的“泉州模式”中多为助成性的指导，企业在发生损害时往往也不好张口要求行政机关给予补偿。这就使得这种具有物质性内容的诚意大大贬值。

共4页: 3