存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权((2)

    首先来看有没有针对行政机关的授权。我们会发现在2006年前实施的法律中无法找到这种授权。2006年1月1日实施的《公务员法》打破了这层坚冰，其第54条规定：“……公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”人们一般认为该条款赋予了公务员“违法命令不执行”的权利。如作为人事部机关报的《中国人事报》在解读这一条时就认为：“如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。”[11]有些人在理解这一条时从公务员的视角出发解说的更为明确：“对于明显违法的决定或者命令，……公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。”[12]条文对于“决定和命令”的范围并没有加以界定。一般认为所谓上级命令,包括两个方面:一方面是上级以规范性文件形式发布的命令,即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法的具体命令，人们比较容易理解，因为多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。但是不服从违法抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对抽象命令的不服从也是公务员的一项法定权利。在国外,公务员不服从上级违法命令,就包括了对有关违法抽象命令的不服从。[13]目前对于我国《公务员法》第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为根据立法的精神和客观的现实及借鉴国外类似条款的规定及实施，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件，因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，已经有了专门的称谓，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”[14]也就是说在《公务员法》实施以后，行政机关及公务员可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行，可以直接、单独的行使选择适用权。

     其次探讨一下有没有针对法院的授权。这种授权是存在的，主要规定在《行政诉讼法》中。该法规定法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章。[15]“参照”实际上赋予了法院对规章进行规范审查的权力。“其实质是赋予人民法院对规章的‘选择适用权’。”“行政规章从总体上说，对人民法院不具有约束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有灵活处理，拒绝适用的权力。”[16]由于其他行政规范性文件不属于法的范围，当然不会成为法院审查具体行政行为合法性的依据，规章都只能成为“参照”的标准，作为规章下阶位的其他行政规范性文件的作用可想而知。《行政诉讼法》对此没有规定，但是其司法解释对此进行了明确，规定在裁判文书中可以引用“合法有效”的其他行政规范性文件。[17]表明在行政审判时并不是完全忽视其他行政规范性文件的效力，但法院要对其进行审查，合法有效的文件可以作为审判的参考。“对这些规范性文件中合法的部分，法院应予以适用；对不合法的部分，法院应不予适用。”[18]因此在规章、其他行政规范性文件中的规范与法规范产生冲突时，法院可以直接、单独的行使选择适用权。

    2．规范适用机关和有权机关共同行使的行政规范冲突选择适用权。这儿的有权机关是指有权进行规范审查，即可以对行政规范冲突的存在进行判断的机关。一般是和上位规范发生冲突的规范的制定机关或其上级监督机关如上级权力机关和领导机关如上级行政机关等。在《公务员法》实施之后，行政机关及其公务员适用规范时除了可以对其他行政规范性文件进行审查外，对所有的行政法规范都不具有审查权，因此行政法规范冲突选择适用权必须和有权机关共同行使。而根据《行政诉讼法》的规定，法院只能对规章和其他行政规范性文件进行规范审查，地方性法规以上的法规范冲突选择适用权要和有权机关共同行使。在适用过程中行政机关或法院怀疑行政规范冲突可能存在而又不能直接做出适用选择时，应该报请有权机关进行审查，在有权机关作出判断加以确认后，行政机关或法院再根据适用规则选择有关的规范进行适用。

    经过了以上的论述，我们现在基本上可以给文首提到的事例和案例涉及到的有关问题作一个解答。在例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规是没有法律依据的，因为它作为权力机关的执行机关没有权限判断地方性法规与国务院的行政法规构成了冲突，即不能对其进行规范审查，如果其怀疑冲突存在必须报请黑龙江省人大常委会或全国人大常委会进行裁决后才能选择适用，在未经裁决的情况下作为行政机关其有义务执行同级人大常委会制定的法规，不得拒绝执行。而且该事例中涉及的《黑龙江省母婴保健条例》是否与国务院《婚姻登记条例》构成冲突的问题，本身就存在争议，即使是行政法专家也难以取得一致的意见，黑龙江民政厅未经过严密的推理和论证就武断的认定冲突存在并拒绝适用地方性法规本身就是对法制统一的严重破坏。[19]例二中的事件发生在2001年之前，当时王凯锋作为公务员是不能拒绝执行市政府文件的，因为他没有直接的选择适用权。否定并拒绝执行违法红头文件不是王凯锋的法定义务。我国宪法和法律确立了行政机关上下级之间领导与被领导的体制，这并不排除在法律上可以设置另外的情形，即规定执行人员在一定条件下有义务拒绝政府违背上位法的规范性文件和指示，并对拒绝执行者的特别保障措施作出规定。但当时的宪法和法律都没有这样的规定。[20]当然随着《公务员法》的施行这一问题就可以迎刃而解。例三中法院直接认定地方性法规和法律构成冲突，实际上是对地方性法规进行了规范审查显然是不妥的，正确的作法是产生规范冲突的疑问后应该终止审理，经有权机关裁决后再选择适用相应规范。值得注意的是法官在该案判决书中对冲突规范的效力作出了评价，认为《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突的条文自然无效，这也成为后来河南省人大常委会质疑判决违法的焦点。[21]那么在有关机关（包括单独行使选择适用权时的规范适用机关本身和共同行使选择适用权时有权判断冲突存在的有权机关）判断并确认冲突已经存在的情况下，规范适用机关能否对冲突规范的效力作出评价呢？这就引出了下一个问题。

   （二）效力悖论与消弭进路

    在有关机关判断并确认行政规范冲突存在的情况下，实际上已经裁定下阶位规范违背了上阶位的规定，规范适用机关根据适用规则直接适用上位规范已经宣告了下阶位规范在个案中事实上的无效，但是规范适用机关能不能对此加以评价呢？一般认为，适用机关只能选择适用，但是不能进行公开的评价。[22]下阶位规范已经事实上无效，但又不能加以评价这本身就是一个悖论。而且这个悖论又引出一个新的悖论，那就是现在法律明确要求行政机关执法和法院裁判时必须说明理由，这当然就包括法律适用的理由，对下阶位规范弃置不用而又不能加以评价，必然使说明理由无从谈起。笔者认为，在适用机关正确行使选择权的基础上，可以对冲突行政规范的效力在个案中加以评价，如指出相冲突的下位规范无效等，这不过是将事实上的无效加以明确而已。而且这种评价仅在个案中有效，由于我国并不实行判例制，在该规范未被撤销的情况下并不影响其在其他案件中的适用，其效力可重新加以认定，因此与我国的宪政体制并不矛盾。

    四、我国行政规范冲突选择适用权运行的潜在困境与改革尝试

    我国《公务员法》关于“违法命令不执行”的条款将成为行政机关对其他行政规范性文件进行选择适用的法律依据和法理基础。但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现在表述上并没有采用如国外有些国家那样明确的方式。如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。” 再如《埃及国家文职人员法》规定，每个工作人员应当做到：“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着，凡是超越法律、法令范围的上级命令，公务员都有权不予服从。[23]我国《公务员法》以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理的难以进行，这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。[24]而且组织立法者对此条含义的说明也极为含糊，法律委员会副主任胡光宝在向十届人大15次会议所作的公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：一是公务员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令，这也是比较合理的解释。但是要作这样的理解必须有一个充分的预设，就是公务员必须是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假定，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。后来理性人的概念被引入其它社会科学领域，来解释人的行为的动因。因为理性的人总是趋利避害的，不会一方面执行明显违法的决定和命令，而另一方面自己来承担法律责任，任由法律对自己作出一个否定性的评价并承担不利的法律后果。“一个理性的人在行动前必然会根据法律的规定预测自己行动的后果，并尽量避免作出法律所惩罚的行为。”[25]同时这个预设中的另一层意思是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益而牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己的最高的行为准则，否则，既使是有法律责任的规定，也可能失去对于公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图从而对法律诉求的正义视而不见。二是因条文没有授予公务员绝对拒绝执行违法命令的权利，当上级强令公务员执行时，公务员并没有完全充分的理由进行抗辩。如果法律直接授予公务员绝对不执行违法命令的权利，实际上就明确无误的赋予了公务员个人对于命令是否违法的判断权，如果公务员认为命令明显违法就可以直接不予执行。但是我国《公务员法》现有的规定由于语义比较模糊，上级机关可以借口公务员关于命令“明显违法”的判断不正确而强令公务员执行自己的命令，公务员实际上是没有法律理由进行抗辩的。既使上级机关认可自己的命令明显违法，如果仍然强令公务员执行，根据现有条款的规定，由于公务员没有绝对拒绝的权利，结果就可能是不得不冒着承担责任的风险去执行违法命令。而且责任总是事后的，而上级的压力总是事前的和现实的，和上级的关系会直接牵涉到公务员自身的升迁等诸多利益，因此公务员就有可能会为了迎合领导的意图而不得不牺牲公共利益和相对人的合法权益。由此可见在这样的法律规定下，行政机关和公务员仍然可能会对违法的其他行政规范性文件无法行使选择适用权，例二中王凯锋的悲剧因而也就并不能完全避免。

    为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱，借鉴国外的类似规定，可以有两种方式进行改进：一是像法国的规定那样，直接授予公务员对于违法命令的绝对不执行的权利。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立的作出判断，只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误的行使权利或滥用权利而导致行政管理秩序的混乱，使上级行政机关正确的命令也受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎的行使这一权利，笔者认为可以配套的规定滥用权利的责任追究方式；二是可以借鉴德国的作法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映，若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能，彰显了人文精神和人本主义。因此这种规定方式应该是一种不错的选择。[26]

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