存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权((3)

    再一个问题是我国《公务员法》第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政规范性文件，并不包括规章。规章和其他行政规范性文件除了制定程序略有区别以外，实际上并没有本质的不同。规章包括部门规章和地方规章，分别由各部委和有关的地方人民政府制定，在随着市场经济的发展而导致利益主体多元化和利益追求最大化的今天，极易诱发部门保护主义和地方保护主义，因此往往难以避免规章会成为部门利益和地方利益的载体，再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多原因，导致规章规范与高阶位法规范相冲突的现象在现实中大量存在。由于行政机关和公务员对于规章没有选择适用权，当其怀疑规章规范与高阶位法规范发生冲突时，只能寻求上级有权机关的裁决，但是上级有权机关有时会怠于做出裁决或者为了某种利益而故意不予裁决，那么这时行政机关与公务员既使明知规章不合法也只能适用。但是法院是可以对规章进行审查的，那么在行政机关和法院之间就存在着一个落差，从而导致行政机关不得不承担败诉的责任，而公务员个人也可能要承担某些个人责任。而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的，因为规章制定机关才是违法的源头，既使行政机关和公务员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议，规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判断仍然不能使公务员免责。在国外有些国家行政机关和公务员对规范合法性审查的范围要广得多，如在德国行政机关和公务员是可以对法规命令进行审查从而选择适用的。“公务员个人须对其活动的合法性负责，他的首要任务是根据一般法律规定解决有关优先问题，继而执行之。”“如上级拒绝作出决定而留给公务员自行处理（也许不能提供建议），那么公务员必须诚实地自行解决。”[27]如果行政机关和公务员对明显违法的规章规范有权不执行，可以在很大程度上避免行政机关处于规章制定机关和法院的夹缝中而代人受过的困境。因此随着我国法治建设的推进和公务员法律素质的提高，可以在适当的时候考虑扩大《公务员法》第54条“违法命令”的范围，把规章纳入其中，从而赋予行政机关对于规章规范直接的选择适用权。

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[1] 相关报道参见《黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行》，载《北京娱乐信报》2005年7月25日；《强制婚检争端牵出一个法律困局》、《“婚检扯皮”：合宪审查不该休眠》，载《南方周末》2005年7月28日等。

[2] 参见《政策和法律打架责任谁来承担?》载《法制日报》2002年1月12日。

[3] 参见《小官司引出的大问题》，载《法制日报》2003年11月20日。

[4] 赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第366页。

[5] 孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第181页。

[6] [德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第73页。

[7] 参见《宪法》第85、89、90、105、107、108等条的规定；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54、55、62等条的规定。

[8] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[9] [德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第73页。

[10] 参见《宪法》第123、126等条的规定；《人民法院组织法》第1、4等条的规定。

[11] 《公务员法核心条款解读（十六）：上级命令“明显违法”怎么理解》，载《中国人事报》2005年7月15日。

[12] 胡健著：《公务员如何不服从上级违法命令——关于公务员法中相关条款的评析》，载人大报刊复印资料《宪法、行政法》2005年第10期。

[13] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[14] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[15] 参见《行政诉讼法》第52、53条的规定。

[16] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第371—372页。

[17] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。”

[18] 胡锦光、杨建顺、李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第328页。

[19] 参见《黑龙江继续强制婚检并不违法》，载《法制日报》2005年7月26日；《黑龙江强制婚检并不违法》，载《检察日报》2005年8月1日；《停止强制婚检是执法违法》，载《检察日报》2005年8月15日等。

[20] 参见刘松山著：《“红头文件”冲突法律的责任归属—— 兼评福州王凯锋案》，载《法学》2002年第3期。

[21] 河南省人大常委会主任会议在讨论该案时认为，该法院在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，超出了人民法院审判权，其行为违背了宪法规定，要求有关方面处理直接责任人和主管领导。参见《北京青年报》2003年11月9日。

[22] 参见吴鹏著：《行政诉讼法律适用研究》，中国人民大学博士学位论文第132页。

[23] 参见刘松山著：《论公务员对违法命令的不服从》，载《法商研究》2002年第4期。

[24] 2004年12月25日，十届全国人大常委会第13次会议，《中华人民共和国公务员法（草案）》正式进入立法程序，人事部部长张柏林就公务员法草案向会议作的说明中指出：“公务员不得对抗上级决定和命令，否则将被视为违反纪律的行为受到行政处分。”这样的规定立即引起了常委的激烈争论，也引起了专家和媒体的广泛关注。2005年4月21日十届人大15次会议，法律委员会副主任胡光宝在公务员法草案审议报告中吸收了这些常委、地方和专家的意见，认为公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案的这一规定过于绝对，为了防止执行上级违法或者错误命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任以增强公务员的责任感。

[25] 李庆钧：《利益关系的法律控制与和谐社会的构建》，载《南京社会科学》2005年第11期。

[26] 德国公务员法纲要法第38条规定，公务员必须对其活动的合法性负责（因此须检查每一指示的合法性），对决定有怀疑时必须向直接上级反映，无结果时向更高一级上级反映情况。如命令得到更高一级的证实肯定，公务员则必须执行命令，他个人的责任因此而解除。只在执行命令会导致犯罪或侵害人身尊严时，公务员方有权拒绝服从。[德]G.平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第54页。

[27] [德]G.平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第54—55页。

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