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2015-02-09 01:33
导读：三、行政担保的适用 （一）行政担保的适用范围 行政担保可适用于人身义务的履行保证。例如，治安管理中被裁决拘留的人在提供一定方式的担保后，接
三、行政担保的适用
（一）行政担保的适用范围
行政担保可适用于人身义务的履行保证。例如，治安管理中被裁决拘留的人在提供一定方式的担保后，接受拘留的义务可暂缓履行。行政担保也可适用于财产义务的履行保证。例如，《海关法行政处罚实施细则》第21条规定，“对于无法或者不便扣留的货物、物品或者运输工具，海关可以向当事人或者运输工具负责人收取等值保证金或者抵押物。”行政担保可适用于作为义务即行政法规范要求相对人以积极的方式作一定行为的义务的履行保证。例如，对海关监管中应交验有关单证的义务，进出境当事人由于法定原因不能及时履行的，可向海关申请担保放行。行政担保也可适用于不作为义务即行政法规范要求相对人不作一定行为的义务的履行保证。例如，为了保证纳税人对不得转移、隐匿应纳税财产或应纳税收入义务的履行，税务机关有权要求其提供纳税担保。行政担保除了能适用于外部相对人义务的履行保证外，还能适用于内部相对人义务的履行保证。例如，在行政监察中，为了防止监察对象串供和毁灭证据，监察机关可责令其提供担保。
行政担保不同于民事担保。行政担保作为一种行政合同，只是行政主体借以实现行政目的的一种手段。它是在不损害公共利益的前提下，充分尊重个人利益的一种制度。因此，尽管可适用担保的义务几乎是不受限制的，但行政担保的适用却又不能不有例外。我们认为，在下列两种情况下，不适用担保：（１）保证履行的义务是应即时履行的义务。行政担保的实行，使得相对人可以暂缓履行其负有的行政法义务，从而避免或减少利益上的损失。因此，适用担保的义务必须是能暂缓履行的义务，即暂缓履行不致损害公共利益的义务。凡是应即时履行的义务，即只有立即履行才能维护公共利益的义务，如对即时处罚、即时强制措施等行为中所设定的义务和食品、药品控制等行为中控制危害发生、扩大的义务，都不能适用行政担保。（２）担保所维护的利益是违法的个人利益。适用行政担保的目的之一，是为了尊重相对人合法的个人利益。相对人非法的个人利益，不但不应得到尊重，相反应受剥夺。因此，在有可能使相对人牟取非法利益时，不能适用担保。对此，有关立法已予肯定。例如，《中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法》中明确规定，下列情况海关不接受担保：第一、进出口国家限制进出口的货物，未领到进出口货物许可证件的；第二、进出口金银、濒危动植物、文物、中西药品、食品、体育狩猎用枪支弹药和民用爆破器材、无线电器、保密机受国家有关规定管理的进出口货物，不能向海关交验有关主管部门批准文件和证明的。
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（二）行政担保的适用条件
行政担保尽管是一种意思表示一致而成立的行政行为，但双方主体所要达到的目的却是相反的。行政主体通过行政担保，增强行政行为的可接受性是为了更好地维护公共利益。相对人通过行政担保，承诺履行义务，是为了保护自己的个人利益。这就决定了责令担保和申请担保在适用条件上的区别。
一般说来，有下列情况之一的，行政法规范应规定由行政主体责令相对人提供担保：（１）没有相应行政强制措施能足以维护公共利益的。行政强制措施的实施是为了维护公共利益，但不仅应基于需要，而且应具有法律依据和现实可能。如果行政主体无权或难以实施行政强制措施时，则只能通过行政担保来维护公共利益。例如，行政主体在查处内部行政违法失职行为时通常不能对公务员的人身和财产采取强制措施。但是为了防止有违法失职行为的公务员串供或毁灭证据和逃避、阻碍查处行为的发生，可以责令该公务员提供行政担保。再如，在计划生育管理领域，通常也是难以对不履行计划生育义务的相对人采取人身和财物的强制措施的，但却可以采取行政担保，以切实保证相对人履行计划生育义务。（２）行政强制措施的标的物难以保管的。在行政强制措施的标的物，作为证据保全作用已经完成，但是否应予没收、销毁、退还等有待查证、处理，行政主体保管该标的物需花费一定的人力、物力、财力并有可能灭失、损坏时，也可责令相对人领回并责令其提供等值的担保。相对人不愿担保的，行政主体有权变卖该标的物，留置抵押。
一般说来，有下列情形之一的，行政法规范应规定允许相对人申请担保：（１）设定义务的行政行为被申请复议或提起诉讼的。行政行为是行政主体维护和分配公共利益的一种意思表示，具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的这种法律效力不受相对人意志的否定。因此，相对人不服设定自己义务的行政行为而申请复议或提起诉讼，并不能中止行政行为的法律效力。这是由以公共利益为本位的利益关系决定的。但是，由于各种各样的原因，行政主体的意思表示并不一定都是公共利益的真实体现，对公共利益的分配并不一定合理、公正。当行政行为被申请复议或提起诉讼时，它体现公共利益的真实性和对公共利益分配的公正性已受到极大怀疑，从而有待审查，并有可能被撤销或变更。因此，为了防止并非体现公共利益从而损害个人利益的行政行为，为了对正确的行政行为增强可接受性，有必要暂缓履行义务。但暂缓履行义务不能损害公共利益，因而应予担保。《行政复议条例》第39条和《行政诉讼法》第44条的规定就是上述理论的例证。（２）行政强制措施限制人身自由的。人身自由，是相对人之所以成为人的一种重要利益，在被损害时具有不可恢复性。行政主体采取这种行政强制措施并不是目的而是手段，是为了保障行政执法活动的顺利进行或实现已生效具体行政行为的内容。在相对人提供可靠的担保时，不实行这种行政强制措施也能达到目的。因此，对这种义务的履行，应允许相对人申请担保。例如，根据我国《海关法》的授权，海关对走私违法行为人可以实施24获48小时的行政扣留这种强制措施，但如果有具备一定社会影响、资信实力良好的第三人向海关出具保函，保证该当事人随传随到，积极、如实协助海关调查，并愿意承担由此引起的法律责任，海关可在案件主要事实基本查清，不影响办案的前提下，允许当事人保释。（１）行政强制措施的标的物为相对人生产和生活所必需的。为了保障行政执法活动的顺利进行和已生效具体行政行为内容的实现，行政主体可对相对人的物品采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。但在该物品为相对人生产和生活必需品时，这种行政强制措施的实行将会使相对人难以从事正常的生产和生活，导致一系列的利益危机，而这并不是行政的目的。对此，行政法规范应提供相应的防范机制和减少损失的机会，即应允许相对人申请担保。
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以上讨论的是行政担保的基本理论问题，至于行政担保的具体操作问题，如担保的方式等，可适用《担保法》的有关规定。
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