行政许可和行政强制法律制度(1)(2)
2015-02-10 01:40
导读：二、行政强制法律制度 (一)行政强制法律制度概述 1．行政强制制度的涵义 行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。 行政强制措施
二、行政强制法律制度
(一)行政强制法律制度概述
1．行政强制制度的涵义
行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。
行政强制措施是指行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的各种方式和手段。行政强制措施有如下几个特征：
第一，行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生。行政强制措施带有明显的预防性、制止性。
第二，行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。很多情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段，为保全证据或保持一定状态而采取的措施。有时则是强制执行的前奏和准备，因此，行政强制措施带有明显的临时性和中间性。
第三，由于行政强制措施是运用国家机器的力量对个人、组织采取的强力行为。因此，采取行政强制措施必须十分谨慎；行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法定程序实施。
行政强制措施还可以细分为一般的行政强制措施和即时强制两种。两者的主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先作出行政处理决定，据此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，来不及作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。毫无疑问，即时强制必须有法律授权。
行政强制执行是指有关国家机关对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。行政强制执行有如下几个特征：
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 第一，行政强制执行以相对一方的个人、组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务大致有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为；另一种是不履行法律规定的必须履行的义务。
第二，行政强制执行的目的在于强迫相对一方履行行政义务，直接影响着相对一方的权益，因此，强制执行的内容与范围应以行政义务为限，以最小损害相对一方权益为原则。
第三，拥有强制执行权的是有关国家机关。这里的有关国家机关是既指行政机关，也指司法机关。这里有两个问题需要解释，一是行政强制执行权是指最后决定是否需要采取强制执行的权力，而不是指具体操作强制执行措施的机关。世界各国按照"裁执分离"的原则，作出强制执行决定与具体采取强制执行措施的机关都是分离的。一般说，由于采取强制执行措施是一种行政方式，因此大都由专门的行政机关执行，如美国就由司法部设执行署执行；二是行政强制执行权的归属，两大法系有较大区别。英美法系把行政强制执行权作为司法权的一部分，只有法院才有权决定是否需要强制执行；大陆法系则把行政强制执行权看成是行政权的一部分。
我国的行政强制执行制度，形成于改革开放以后。基本体制是：行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。例外指的是法律的明确授权。实践证明，这一基本体制吸收了国外两大法系强制执行制度的优点，具有中国特色，是正确可行的。第一，强制执行是运用国家机器的强力，涉及公民权利。因此，行政机关需要强制执行时，须向人民法院申请，由人民法院再作一次审查，有助于行政机关正确作出决定，减少错误。第二，又保证了必要的灵活性，对某些维持经济和社会秩序、保障公共利益方面负有重任，需保证效率，且处理案件较多的行政机关，可以由法律单独授权其自行执行。第三，兼顾了行政效率，没有强制执行权的行政机关可以"申请"法院强制执行。申请不是诉讼，程序比较简单，以达到既进行审查，又不影响效率的目的。
本文来自中国科教评价网 2．行政强制的意义和作用
行政强制措施和行政强制执行，是保证行政机关顺利履行法定职责，维护社会经济秩序，保护公共利益和公民权益方面的两项十分必要的法律制度。行政强制措施是行政机关调查案情、保全证据、保护公共利益和公民人身权、财产权的强有力手段，很多行政机关需要有运用行政强制措施的权力，否则将无法履行其法定职责；行政强制执行则是行政权行使的最后阶段，也是行政权的保障，没有行政强制执行制度，行政决定将最终沦为一句空话。但是也应该看到，在所有行政行为中，行政强制要用国家机器的强力直接干预公民的权利义务，因而是最严厉的一种手段。行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好的法治秩序。反之，行使不当，就将给公民、法人和其他组织带来巨大损害，深刻影响政府形象。正因为如此，在立法授权时，必须权衡利弊，不能不给行政机关以必要的强制权，但必须适度，并加强法律监督。对此，各国都有一些成熟的做法可供我们借鉴。
3．行政强制的基本原则
第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程序等。
第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等等。适当就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。该冻结50万的，不能冻结100万，可以用间接强制的，不用直接强制等等。
第三，说服教育与行政强制相结合的原则。在行政强制执行中和某些强制措施中，实施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。
第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 4．行政强制的方法
行政强制执行的方法，大致分为间接强制(包括代履行与执行罚)和直接强制两大类。但行政强制措施的方式和手段较多，如查封、扣押、冻结，以及抗拒调查时的一些强制手段。
(二)我国行政强制制度的现状、问题与行政强制立法
我国自改革开放以来，形成了自己的行政强制执行制度，既注重行政效率，又加强了法律监督。应该说，是适合中国国情的，在法制建设与法律监督方面也取得了一定进展，但由于没有统一立法，因而存在一些问题。主要是：
第一，设定权不明确。据
浙江大学行政强制法课题组的统计，至1999年，在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。可以看出，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定了行政强制的数量很不少。而且有些其他的规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。也许其中很多规定有其合理性，但以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。
第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江大学行政强制法课题组统计，从1950至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性和混乱。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也严重存在。
第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着是实质审还是形式审的争论。由此也影响执行的力度和效率。
第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。
第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。
综上所述，制定一部统一的行政强制法，从源头上理清和完善行政强制的类别、设定权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法治轨道，是我国建立社会主义法治国家的一项迫切任务。我个人意见，行政强制法需要关注以下问题：
第一，行政强制设定权。
如上所述，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。行政强制属于国家专属立法权，行政强制应由法律设定。考虑到我国的特殊情况，行政强制措施中的部分内容，如查封、扣押可由行政强制法授权行政法规设定。对于地方特殊情况，法律、法规不作规定的，地方性法规可就行政强制措施的某些方式作出设定。属于人身自由的，根据立法法的规定，只能由法律设定，且不得授权。
鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪些行政机关(或具有
公共管理职能的事业单位)具有哪种行政强制权，必须由法律、法规明确授权，其他机关或单位不得行使行政强制权。
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根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分离的原则在具体实施执行的机关方面作一些大的改革：将金钱给付的执行，不管是法院决定还是法律授权的行政机关的决定，都统一交某一行政部门执行。这样做，有利于克服执行主体的混乱，防止腐败的产生。
第二，行政强制的方式。
鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规定处罚种类一样，也作出统一规定。行政强制执行，主要是代履行、执行罚和直接强制。行政强制措施主要是查封、扣押、冻结以及进入住所和建筑物、检查与检验等。所有这些，在实施时都要按合理、适当、最小损害原则进行。
第三，行政强制的程序。
首先，是关于申请人民法院强制执行问题。人民法院对行政机关的申请应该是实质审还是形式审，一直有争议。如果作形式审，法院就成了行政机关的执行机关。如果是实质审，就需要有一个提交法院后，由法官主持双方质证的程序问题。由于行政机关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可以比较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。但在审查时如发现有必要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一简易程序，进行质证，然后作出决定。法院的审查时间要作出适当的限定，不能漫漫无期，影响效率；执行收费不能仿照民事执行，要有严格限制。同样，如果将来裁执分离，也要有严格限制。
其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使相对一方承担义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。行政强制措施除法律规定的即时强制外，也要有强制措施的决定书。所有的决定书都要有机关首长的批准；行政强制一般都要有告诫程序，有些甚至要数次告诫；强制决定必须送达，只有在确实无法送达时，方可公告送达；由于强制措施很多情况下是在检查、调查过程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。
第四，救济程序。
在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；不服行政强制的，可以申请复议或提起诉讼；造成损害的，国家赔偿。
这里有一个提起诉讼后是否停止执行的问题。行政诉讼法规定不停止执行。但实际情况是，如果是申请人民法院强制执行，在人民法院审查期间，行政机关的强制执行的决定不能不停，要等法院审理结束才能继续执行。但这样做对于一些需要迅速执行的案件会造成延误。根据德国的经验，他们设计了一道行政机关可以要求法院迅速作出裁决的程序，法院要在法定的较短时间内作出裁决。这一程序设置，我们可以适当借鉴。
第五，还有一个值得研究的问题，就是执行难。
在金钱给付义务的强制执行中，常常遇到拒绝履行的情况。美国有藐视法庭罪作为后盾，我国是否可以在这方面加强力度。同时，对有迹象表明义务人有可能不履行义务的，如条件许可，可设置令其提供相当担保的办法；另外，还可对不履行义务者，由法院进行司法登记、公告，以影响其声誉；提起人们对这些不履行义务者的警惕，这种做法，似也可以在行政强制中使用。
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