行政国家下的权力分立——立足于美国法的初步(2)

　　（二）不授权原则的兴起、蛰伏与重构

　　美国宪法第1条规定所有的“立法权”归于“合众国议会”，这似乎构成了不授权原则（nondelegation doctrine）的基础。但从未有条文绝对化的规定国会就不能将立法权授出。在1789年到1791年的第一届国会中，美国国会就授权总统可以根据自己的意见制定规则，规定军人的薪金，给予任何适当的人从事和印第安部落交易和贸易的许可。在1813年的布里格奥里拉货船案中，国会授权当英法停止破坏美国的中立贸易时，总统可以发布文告恢复已经停止适用的法律，以取消已有制定法中对进口贸易的限制。法院在判决中间接上肯定了授权立法的合宪性。[33]在1892年的菲尔德诉克拉克案，最高法院在判决中虽然支持了对总统改变进口关税税率的授权，但指出“国会不能将立法权授出，这是一项广泛接受的原则，这对保证宪法导控的政府系统的纯洁与运作至关重要”。[34]这一判例确立了美国行政法中的不授权原则。其原理在于，立法机关自身所拥有的立法权也是人民通过宪法授予的，作为被授权者的立法机关不能将它的任何立法权再授予他人。这也为普通法上的箴言“被授予的权力不能再次被授出”（delegata potestas non potest delegari）所支持。[35]

　　早期涉及不授权原则的案例多秉承形式化（formalistic）的进路，来考察所授出职权是否是“立法性”（legislative）的，如果是立法性的，授权就是违宪的；反之授权就是合宪的。但在1928年的“小J.W.汉普顿公司诉美国案”中，分析框架发生了微妙的位移，该判决指出“如果国会在法案中为被授权的人或团体规定了一个应遵守的明确原则，这样的授权立法行为就不应被禁止。”[37]该判决确立了审查授权立法的“明确性原则”（intelligible principle），只要国会为被授权者提供了可遵循的充分明确的标准，授权立法就可以经受住司法审查的考验。这样的授权标准包括“公众的便利、利益和必需”、“公平公正”的价格、“公正合理”的费率、“过度”的利润以及“竞争性公共利益”等。[38]

　　真正应用不授权原则的还是在罗斯福新政初期，法院分别在“热油案”和“病鸡案”中以法律并未规定明确授权标准，授权过于宽泛为由，分别判决相应授权无效。 在“热油案”中，国家工业复兴法（National Industrial Recovery Act，简称NIRA）第9（c）款授权总统可禁止在州际间运输超过规定限额生产和提炼的石油，违反总统命令的行为将受罚金、监禁刑事制裁。最高法院多数意见认为法律几乎没有为总统如何行使禁止权力设定任何标准，从而判决该授权法律违宪。在几个月后的“病鸡案”中，当事人谢克特因违反总统根据国家工业复兴法第3节的授权制定的关于活家禽的准则而受到追诉。法院在判决中认为法律规定的标准是不明确而且自相矛盾的，它没有为政府行为施加任何实质上的限制，也无法为衡量可能相互冲突的不同法律价值提供导引，因此认为工业复兴法第3节的授权是毫无节制的授权（delegation running riot），判决还援引了其他三点理由，从而从整体上否定了工业复兴法。[40]

　　“热油”和“病鸡”案代表了不授权原则的顶点。在新政之后，伴随着行政国家的兴起，授权立法开始发挥日益重要的作用，不授权原则也开始蛰伏（dormancy）。在1935年以后，法院几乎从未直接援引不授权原则来宣布法律无效。因此美国学者戴维斯教授将不授权原则称为“冗词” （verbiage），认为要求所有授权都有法定标准，这“不得不失败，应该已经失败，也确实失败了”。而森斯坦教授更以辛辣的笔锋写到，“不授权原则只有1935年的一年好时光”。[42]在这样的背景下，授权明确性原则也逐渐式微，到了1989年的Mistretta诉美国案中，最高法院支持了行政机构制定联邦刑罚指南的权力，指出“我们的法理学应作更现实的理解，在这样一个日益复杂的社会，面对不断变化的更多技术性问题，国会如果不通过宽泛的一般指令授权的话，就无法完成自己的任务”。[43]

　　但是，晚近美国法的判例和学说都认为，在现代行政国家下，不授权原则并未死亡或者被废弃，而是被重构。例如在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案中，该案例涉及到环境保护署对《清洁空气法》相关条款的解释，以及环保署对臭氧和悬浮微粒标准的制定。哥伦比亚巡回法院指出“我们的回应不是去否定法律，而是给管制机构一个自行演绎出确定标准的机会”。这里蕴涵着授权理论的重要变化，现代行政面临着许多复杂的情势和高度技术性的问题，因此不再注重要求国会为授权立法规定明确的标准，转而要求行政机关自行制定标准以实现对行政裁量权的自我拘束，从而构成了对授权立法的内在限制。[45]该行政标准可能是“决断规则”（decision rules），如健康和安全标准；也可能是其他的“操作规则”（operation rules），如界定行政机构给予利益、科以负担或给予豁免时所需考虑因素的规则。[46]但行政机关标准必须要符合法律框架规定的目的。[47]

　　（三）谢弗林判例与行政国家下的权力位移

　　在美国，传统上认为应该由法官来承担法律解释职能，来“说法律是什么”，认为这也是宪法第3条的要求，同时联邦行政程序法中也规定“审查法院应就相关的所有法律问题作出决断，并解释宪法和法律条文”，这都支持了法院的法律解释职能。但随着行政国家的兴起，美国法院开始认为行政机关可以在国会授权的专业领域对支配其活动的管制法律作出解释。[49]在1944 年的“斯基德莫诉斯威福特案”中，最高法院就指出行政机关的解释虽然没有“控制的力量”（power to control），但由于“考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后判断的一贯性，所有这些因素的具备，使得行政机构的判断虽无控制的力量，也有说服力。”[50]这被称为“斯基德莫尊重”（Skidmore deference）。在斯基德莫尊重下，尽管法院要对行政机关的法律解释加以考量，但最终依然是由法院对法律解释做出自己的独立判断。

　　在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中，案件所争论的主要问题是1977年清洁空气法修正案中“固定的污染来源” （stationary sources of air pollution）一词的意义。最高法院认为，当法律不明确，很难对其进行严格审查时，法院应当适用“谢弗林两步法”（Chevron Two-step）。第一步，法院要确定国会对所解释问题是否存在特定意图，如果存在，法院和行政机关都必须遵循国会所表达的明确意图；第二步，如果法院确证国会没有特定意图，法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时，那么转向谢弗林分析，考察行政机关的解释是否合理，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。该案确立了谢弗林尊重（Chevron deference），与斯基德莫尊重不同的是，当法律模糊不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应予以尊重，这时是行政机关而不是法院控制了法律解释权。在1984年后的十五年间，谢弗林案被引用了4195次，而马伯里诉麦迪逊案、罗伊判例以及布朗诉教育委员会案这三个重要案例的引用次数总和才是 4172次。[52]应当说，在包括环境、福利、劳资关系、公民权利、能源、食品和药品、银行业在内的广袤行政领域里，谢弗林判例引起了现代行政国家下的权力位移，改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。[53]

　　在谢弗林判例中，法律解释的主导权由法院流向了行政机关。法院尊重行政机关的法律解释的正当性在于：（1）基于专家统治论（technocratic）的考量。因为现代行政国家下，法院面对具有高度技术性的管制框架和管制事项只能望而却步，行政机关作为“专业机构”，在特定领域有专业化的人员和事实认定能力，当涉及到技术性问题和非常复杂的事实问题时，它具有更多的专业优势。（2）法律中常常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混，这些问题的解决需要政策判断和政策选择，在民主制度下应由政治分支而非法院进行政策判断。尽管行政机关不直接对人民负责，但总统直接对人民负责，因此行政机关比法院有着更强的民主合法性基础，由它来解决政策问题，可以使民主利益得到更好的表达。

　　行政机关对法律的解释可能以多种形式存在，如立法性规则、解释性规则、政策说明、手册、指南、工作导引、意见函以及诉讼中的主张等。从整体上看，谢弗林尊重应适用于行政机关在所有立法性规则和绝大多数裁决中所作的解释，而不适用于行政机关以其他非正式形式所作出的解释。因为只有行政机关以正式形式做出的规则才可能构成一个“规制”，具有法律的效力和效果，直接影响相对人的权利义务，通过对这样的规则适用谢弗林尊重，使得规则有对法院和公众的拘束力。[56]

　　（四）联邦向州的分权

　　孟德斯鸠在他的《论法的精神》中，就对邦联制加以构思，认为它可以兼具共和政体的内在优点和君主政体的外在力量。但是美国试图利用孟德斯鸠式的思想并依据《邦联条例》组建合众国的尝试却遭遇到了严重的制度失败。制宪者试图塑造出具有交叠管辖权的联邦政府体制，它不依靠统一的命令等级制来取得不同管辖权之间的协调行动，而是依靠多种多样的合作性和共同行动的制度安排实现其管制目的。[58]美国宪法第十修正案规定“各州和人民保留宪法未授予合众国的权力”，联邦权力主要局限于宪法第一条第八款的列举。联邦的权力被限定在有限的范围之内。

　　但是在罗斯福新政时期，处于大萧条时代，各州之间经济的相互依赖性显著增强，人们很难再相信州能独立的解决自己所面对的社会和经济问题，因此要求联邦的一体化干预。在此背景下，“纵向分权制衡”已经无法满足政府积极干预的需要，这时克服大萧条的诸多举措大多诉诸于联邦体系，特别是独立管制机构以及总统。因此新政时期伴随着联邦权力的戏剧化扩张。之后在1960年代，在肯尼迪总统的“向贫困宣战”（War on Poverty）口号和约翰逊总统的“伟大社会”（Great Society）纲领导引下，联邦政府开始更为积极的介入社会性管制领域，其管制权力范围和程度不断增大。

　　但是联邦层次上管理权力的不断扩张，给联邦财政带来了沉重的负担和压力，而且现代社会更为强调公民对居住地公共事业的积极参与，强调多中心的自治体制。因此目前新的趋势是联邦向州的分权或者权力下放（devolution）。例如里根总统时期，就将他无法削减的许多给付项目下放给州，他宣称 “人们来华盛顿去获得他们的社会项目是多么不容易，让我们来发放它，实在是太不象话，应该让他们去找州政府。”美国最近于1996年颁布的《个人责任和工作机会协调法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），也在探索由联邦向州的分权，让州为福利项目提供更多的财政份额。

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