行政国家下的权力分立——立足于美国法的初步(3)

　　（五）民营化

　　我们所理解的美国法上的分权，不应当仅仅包括政府体系内部的横向分权，以及联邦和州之间的纵向分权，还应当包括政府向社会的分权。为了改革公共服务体系，提供更好的公共物品，在美国也开启了公共事业民营化进程，将竞争和市场力量引入到公共服务、公有企业运营、公用资产利用以及基础设施建设领域。这构成了公私部门之间的“伙伴”（partner）关系。政府民营化的形式，包括“外包”（contracting out）、特许、补贴或者凭单、法律授权等多种形式，在美国的治理实践中得到了广泛的应用。

　　应该看到，在民营化进程中，通过“公私协定”的方式，使得私人得以参与公共治理，因此被称为“共享的治理”或是“混合行政”。私人团体来履行监狱管理、社会福利发放、管制标准制定等传统意义上的公共职能，而并不接受公法上的规制，因此有学者将这些团体称为在独立管制机构之外的“第五部门”。那么是否应当将公法规范延展适用于这些私人团体呢，是否应当要求它们适用行政程序法的要求，是否将它们的行为视为“政府行为”来接受司法审查？如果这样做，那么又难免会使得这些团体的结构变得笨拙，效率变得低下，也有悖于民营化的初衷。[63]总之，民营化构成了对美国传统权力分立结构的挑战，如何从宪法上看待民营化的模式和类型，把握对民营化所施加的宪法和法律上的限制，成为了美国公法学界正在热烈讨论的话题。[64]

　　注释：

　　[1]Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 （1994）。

　　[2]同上注，页1231.

　　[3]Gerhard Casper， An Essay in Separation of Powers： Some Early Versions and Practices， 30 Wm. Mary L. Rev. 211 （1989）。

　　[4]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第214-215页；[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第21页。

　　[5]参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第54页。

　　[6]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89页。

　　[7]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89－90页。

　　[8]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页。

　　[9]参见晏扬清：《现代分权理论之演进：自洛克、孟德斯鸠、卢梭至孙中山》，《人文与社会学报》（高雄·义守大学主办）第1期。

　　[10]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第153页。

　　[11]该法案原文见http://www.yale.edu/lawweb/avalon/states/va05.htm

　　[12]该法案原文见http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm

　　[13]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页246.（根据英文原文对引文做了必要的修正，下同。）

　　[14]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第247页。

　　[15]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页。

　　[16]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第265页。

　　[17]参见程洁：《立宪主义的三种源流》，载《清华法律评论》第4辑，清华大学出版社2002年版。

　　[18]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第342页。

　　[19]Steven G. Calabresi Kevin H. Rhodes， The Structural Constitution： Unitary Executive， Plural Judiciary， 105 Harv. L. Rev. 1165 （1992）。

　　[20]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第111－112页。

　[21]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第391页。

　　[22]参见[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

　　[23]参见钱满素：《美国宪法：分权·制衡·民主化进程》，《方法》1998年总第80期。

　　[24]参见宋华琳：《作为宪法具体化的行政法》，《中外法学》2003年第5期。

　　[25]Gary Lawson， The Rise and Rise of the Administrative State， 107 Harv. L. Rev. 1231 （1994）。

　　[26]参见[美]斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯图尔特、卡斯·R·森斯坦恩、马修·L·斯皮策：《行政法：难点与案例》（影印本），中信出版社2003年版，第19页；[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第156-160页。

　　[27]Geoffrey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 42（1986）。

　　[28]Gary C.Bryner， Trend in Social Regulation， in Handbook of Regulation and Administrative Law， Marcel Dekker， Inc. （1994）， p 74.

　　[29]Paul Verkuil， The Purposes and Limits of Independent Agencies， Duke L. J 264-266 （1988）；丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第100-112页。

　　[30]Humphery‘s Executor v. United States， 295 U.S.602 （1935）。 另可参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2001年版，第394-395页。

　　[31]Geoffey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 59-66（1986）。

　　[32]参见王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第292页。

　　[33]The Cargo of Brig Aurora Burnside v. United States 11 U.S.（7 Cranch） 382 （1813）。

　　[34]Field v. Clark， 143 U.S.649 （1892）。

　　[35]Uwe Kischet， Delegation of Legislative Power to Agencies： A Comparative Analysis of United States and German Law， 46 Administrative Law Review 216（1994）。

　　[36]Randolph J.May， The Public Interest Standard： Is it too Indeterminate to Be Constitutional？ 53 Federal Communications Law Journal 434（2001）。

　　[37]J. W. Hampton， Jr.， Co. v. United States， 276 U.S. 394（1928）。

　　[38]James V. Delong， Annals of Administrative State： Is ATA a Rising or Setting Sun？ 22 Regulation 2-3（1999）。

　　[39]Panama Refining Co. v. Ryan， 293 U.S. 388 （1935）。

　　[40]Schechter Poultry Corp. v. United States， 295 U. S. 495 （1935）。

　　[41]Kenneth Culp Davis， Administrative Law： Cases—Text—Problems， 6th edition（1977）， p. 43.

　　[42]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 322 （2000）。

　　[43]Mistretta v. United States， 488 US 361 （1989）。

　　[44]Whitman v. Am. Trucking Ass‘ns， 531 U.S. 457（2001）。

　　[45]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 316 （2000）。

　　[46]Lisa Schultz Bressman， Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass‘ns， 87 Cornell L. Rev. 467（2002）。

　　[47]Lisa Schultz Bressman， Schechter Poultry at the Millennium： A Delegation Doctrine for the Administrative State， 109 Yale L. J. 1399，1415（2000）。

　　[48]Cass R.Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074 （1990）。

　　[49]James V. Delong， The Chevron Doctrine： Running out of Gas， 23 Regulation 5（2000）。

　　[50]Skidmore v. Swift Co.， 323 U.S. 134 （1944）。

　　[51]Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council，Inc， 467 U.S.842-844（1984）。

　　[52]Royce C.Lamberth， Reflections on Delegation in the Chevron Era， 56 Food and Drug Law Journal 11（2001）。

　　[53]Cass R. Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074-2075（1990）。

　　[54]Jeffrey E. Shuren，The Modern Regulatory Administrative State： A Response to Changing Circumstances， 38 Harvard Journal on Legislation， 318（2001）； Thomas W. Merrill， Judicial Deference to Executive Precedent， 101 Yale L.J. （1992）； [美]凯斯 R.森斯坦著，宋华琳译：《烟草是药吗？——作为普通法法院的行政机关》，载《法大评论》第2卷，中国政法大学出版社2003年版，第350－351页。

　　[55]参见李洪雷：《宪政体制下的法律解释——比较法的视角》，北京大学法学院博士论文（2003年），第17、98页。

　　[56]参见Robert A. Anthony， Which Agency Interpretations Should Bind Citizens and Courts？ 7 Yale J. on Reg. 1 （1990）；[美]理查德 J.皮尔斯著，宋华琳译：《立法性规则和解释性规则的区别》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。

　　[57][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年1版9刷，第130页。

　　[58]参见[美]文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，页42；[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第125页。

　　[59]Cass R. Sunstein， Constitutionalism after the New Deal， 101 Harv. L. Rev. 504-505（1987）。

　　[60]Harry N. Scheiber， Redesigning the Architecture of Federalism——An American Tradition： Modern Devolution Policies in Perspective， 14 Yale L. Pol‘y Rev. 293-294 （1996）。

　　[61][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

　　[62]Harold I.Abramson， A Fifth Branch of Government： The Private Regulators and Their Constitutionality，16 Hasting Const. L.Q.165（1989）。

　　[63]Jody Freeman，The Private Role in Public Governance， 75 NYU Law Review 543-675 （2000）； Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law， 52 Administrative Law Review 813-58 （2000）。

　　[64]Jody Freeman， Extending Public Law Norms Through Privatization， 116 Harvard Law Review 1285-352 （2003）。

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