行政诉讼受案范围刍关于(1)(2)

（三）抽象行政行为的可诉性。在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。

我国宪法第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”，这一规定表明，行政机关制定规章和规划性文件的行为如果违反宪法和法律，也应受到追究。宪法第四十一条又规定：“……对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查明事实，负责处理，……都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，”这一规定表明，行政机关制定规章和规划性文件和行为如果违反宪法和法律，也应受到追究。宪法第四十一条又规定：“……对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查明事实，负责处理，……”这一规定至少有两层含义：一是公民对国家机关的违法失职行为（包括立章行为）有向国家机关控告、申诉的权利；二是对于公民的控告、申诉，有关国家机关（包括人民法院）必须查明事实，负责处理（前提必须受理）。笔者认为，各级行政规章和规范性文件只要与宪法和法律相悖，都是具有可诉性的。

（四）行政事实行为的可诉性。在行政法律中，对行政事实行为法律地位的明确规定比较少，但这并不意味着行政事实行为不受行政法律规范的调整。

1、行政事实行为是行政实体法的调整对象，主要体现在行政侵权法律规范中。行政侵权行为包括了大量的行政事实行为。如国家赔偿法第三条（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项的规定，即“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，“造成财产损害的其他违法行为”。又如行政处罚法第五十九条规定的“行政使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成的损失的”行为，也表现为行政事实行为。

2、行政事实行为是行政程序法的调整对象。一个完整的行政法律行为应以一个有效的整体形式出现，从行为过程看应当是其自身各项法定步骤的综合已处于最终的完成状态，如公安机关实施拘留处罚这一具体行政行为，其法定过程就包括立案、传唤、取证、裁决、送达和执行，这整个过程组合成为一个完整的具体行政行为，即行政拘留处罚。从这个意义上讲，行政法律行为由若干个子行为或辅助行为有机结合而成。在这些子行为或辅助行为中，就存在着行政事实行为。如行政处罚法第五十六条规定的行政机关使用不合法的单据的行为。该事实行为属于程序方面的行为，其合法性制约或影响着最终的行政处罚决定的合法性，又如行政机关对扣押物品进行保管的事实行为，其作为行政处罚的辅助行为，也影响着行政处罚决定的合法性。同时，根据《若干解释》的规定，对进入诉讼程序的行政事实行为，原则上适用确认之诉。

（五）对公安机关双重职能的可诉性。正是由于公安机关具有职责方面的双重性，才使得实践中公安机关实施了违法行政职能后，有机会假借刑事侦查之名，以期规避司法监督的现象时有发生，如何从保护当事人诉权角度解决这一问题？我们认为，无论是行政管理职权或是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合在一起的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。在现行法律的司法解释修改之前，暂时可以从诉权入手，即从理论区分起诉权和胜诉权，从保护当事人诉权角度出发，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉论。公民在起诉阶段可能分辩不清究竟是行政行为或是刑事侦查行为，以及是否具有行政可诉性。这时，人民法院应先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味着随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的目的只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。在此类案件的审查中，法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为，就应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。

（六）准行政行为的可诉性。准行政行为是指符合行政行行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。可诉的准行政行为主要包括两大类：行政证明行为和预备行政行为。

1、行政证明的可诉性。行政证明是指行政机关证实相对人的权利或者具有法律意识的资格以及事实的行为。是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。例如工商行政管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对业已形成的权利、义务加以某种形式的认可，以增强该行为的确定性。由于这种证明来源于国家授权，所以是能够间接产生行政法效果的行为。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的证明行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政证明行为是可诉的。

2、预备行政行为的可诉性。预备行政行为是指行政机关作出最终行政行为前的预先准备行为或阶段性行为。主要包括以下两种：

第一，通知。通知行为是指行政机关将已经作出的行政决定告知相对人。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：（1）行政行为为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。（2）使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。未经通知的行政行为不是行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效，“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务”，但是，这种通知本身并非具体行政行为。（3）规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知等。此类通知有三个特点：一是授益性；二是附明确受领期限；三是实体性。所谓“授益性”是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益规定有明确的受领期限，若超期则赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节。如果欠缺了这个环节，行政行为就不能成立，亦就不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为。作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为最终有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演着双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。由此可见，此类通知是可诉的准行政行为。传递通知的方式多样，发生损害后果所承担责任不一。若因行政机关自行通知错误致使行政行为无法生效的，则行政机关理所应当承担相应的责任。（包括故意或过失）。若因行政委托代为转交的，造成后果时，由委托机关承担责任。

第二，受理，是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

以上只是本人对行政诉讼受案范围的一点思考，随着我国法制化的进程，通过丰富完善行政诉讼制度，扩大行政诉讼受案范围，将行政行为引导到法治的轨道上来，尽量减少和避免非法治手段的救济方式和手段，必将真正提高依法行政水平。

注释

① 《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题意见的解释，2000年3月施行。

②  张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社，2000年， 第96页。

参考文献

1、 黄学贤、杨海坤著：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，2001年。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
2、 杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，1994年。
3、 周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社，2000年。
4、 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年。
5、 刘善春著：《行政诉讼价值论》，法律出版社，1998年。
6、 沈岿：《准政府组织研究纲要》，《行政法论丛》第5卷，法律出版社，2002年。
7、 杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社，1999年。

8、 杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化：从比较法角度研究》，法律出版社，1999年

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