抽象概念与刑法推理(1)网(2)
2015-04-04 02:35
导读：抽象概念对刑法推理的影响，除了以上积极的功能之外，还存在以下几个方面的不足： 第一，抽象概念的存在，往往导致人们对刑法形成机械的、形而上
抽象概念对刑法推理的影响，除了以上积极的功能之外，还存在以下几个方面的不足：
第一，抽象概念的存在，往往导致人们对刑法形成机械的、形而上学的理解。虽然我们知道抽象法律概念具有储藏价值的功能，它不是毫无目的地诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起，然而，“令人惊奇的是：这样一个自明的道理在理论以及在实务上要被接受一下子似乎不那么容易！”[14] 此即黄茂荣先生所称的“诱引自价值剥离”的副作用。例如，某市法院对原中国电子物资安徽公司总经理陈晓受贿案判决如下：“……陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的个人利益，李剑峰在事后向陈晓给付钱财表示感谢而陈晓予以接受，这是一种事后受财行为，故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪证据不足，起诉书指控的罪名不能成立。”[15] 很明显，该判决误解了受贿罪的概念。我国刑法规定受贿罪的目的在于保护国家工作人员职务行为的廉洁性或不可收买性，国家工作人员只要利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，就构成受贿罪，而不论收受财物在前，还是为他人谋取利益在前。“先收钱后办事”固然侵犯了职务行为的不可收买性；“先办事后收钱”也同样侵犯了职务行为的不可收买性，理应构成受贿罪。
第二，以抽象概念为基础的概念涵摄未能正确反映刑法推理的真实过程。虽然，三段论法在司法实践中得到了广泛应用，但是，这种推理模式不恰当地简化了法律适用的真实过程。在刑法推理中，三段论法中的大小前提往往不是分别形成的，而是在相互适应中产生的；法律判断形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提。就是说，必须对刑法规范与案件事实交互地分析处理：一方面，使抽象的刑法规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的调和就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案件事实的彼此对应，即“规范成为‘符合存在的’；案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”[16] 这表明，刑法推理是一种对向式交流的过程：一方面要将案件事实向刑法规范靠拢，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律，法律是应然与实然的对应。”[17]
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第三，过多使用抽象概念易于导致意义的空洞化。抽象概念的作用在于把不同的事物区分开来。根据抽象概念，我们可以断言，某物是X或者不是X这一命题为真。至于X本身的意义为何，我们并不清楚。因此，长期使用抽象概念， 将导致“内含于抽象化思考中之意义空洞化的趋势”。[18] 拉伦茨说，“抽象概念抽象化程度愈高，则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵愈少。”[19] 概念的抽象化程度越高，内容就越空洞；抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及“混合体”；“概念上被严格划分者，实际上常以各种方式相互结合，极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”[20]
抽象概念的上述缺陷，对刑事立法、司法与法学研究带来了许多不便。在立法中，过多地运用抽象概念，往往会窄化原本有相同意义的生活类型，把其实“同理”，但却有不同外在特征的事物强行拆散、分家，造成了“以辞害义”，违反了“相同事物相同对待的正义原则”。例如，我国刑法第93条第1款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中依法从事公务的人员。”据此，“国家工作人员”这一概念具有两个特征：一是在国家机关中工作的人员；二是依法从事公务。如果严格按照这一定义，在非国家机关的单位中从事公务的人员，就不属于国家工作人员的范围。从而，各级党委、政协组织以及国有公司、企业、事业单位、人民团体、群众自治性组织中依法从事公务的人员就不是国家工作人员，其行为就不构成贪污罪、受贿罪，这显然与立法意图是不相符的。正是基于这种考虑，刑法第93条第2款又紧接规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。这实际上是对第1款规定的“国家工作人员”的概念所作的修改和补充，这从侧面反映出抽象概念在立法中所表现的缺陷与不足。
在法学研究与司法活动中，如果过分地依赖抽象概念，也可能窄化构成要件，造成处理不当。例如，对放火罪的解释。[21] 我国刑法第114条规定：“放火……危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”。 放火罪的成立，要求行为人在客观上实施了放火行为。那么，“放火”的含义是什么？有学者曾对“放火”一词下过定义，认为“所谓放火，就是使用各种引火物，直接点燃侵害对象，制造火灾的行为。”[22] 但是，不能认为这就是放火的真实含义。法官可能遇到以不作为形式放火的案件，也可能遇到虽然表现为作为但并没有直接点燃对象这一动作的放火案件。而正义理念、刑法目的性与具体的妥当性又要求将这种行为以放火罪论处，于是法官可能重新定义：“放火是指故意烧毁财物，危害公共安全的行为。”但是，这也不一定是放火的真实含义。法官可能遇到这样的案件：行为人向有不特定或多数人游览的某广场（水泥地面）倾倒大量汽油，然后点火使广场燃烧。如果这种行为危害了公共安全，也应认定为放火罪。但该行为并没有烧毁财物，所以，法官不得不再次定义放火：“放火是故意引起火灾的行为，火灾是在时间上或者空间上失去控制的火的燃烧。”[23] 但是，即使是这一定义，也不一定就是放火的真正含义，因为，法官在将来可能面临不同于以往所有表现的放火行为。这样以来，如果坚守抽象概念的思维方法，我们就不得不一再地给犯罪下定义，而每一次定义均不是最终的结论。由此过程充分暴露了抽象概念的被动与无助！抽象概念对于刑法与刑法学研究显得捉襟见肘。无论是刑事立法、司法实践还是理论研究，都在迫切呼唤一种崭新的思维方法——类型的出现与广泛运用。关于类型思维的特点及其适用，由于篇幅所限，须另以专文探讨。
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【注释】
【参考文献】
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