现代刑法中报复主义残迹的清算(1)(2)
2015-04-06 01:09
导读：（一）把罪犯敌人化是刑法的固有倾向 其一，在前提上把行为人视为一种绝对意志自由的人，没有在社会的场景中审视罪犯，把犯罪的原因全部归于罪犯
（一）把罪犯敌人化是刑法的固有倾向
其一，在前提上把行为人视为一种绝对意志自由的人，没有在社会的场景中审视罪犯，把犯罪的原因全部归于罪犯本身；只看到了罪犯的个体性，没有注意到罪犯的社会性，把罪犯的犯罪行为看成无异于动物的侵害行为，是对人的社会性的抹杀。报复主义刑法把犯罪的责任完全视为行为人的原因，导致罪犯一人肩扛制度缺陷的悲哀，直接导致罪犯在国家报复面前丧失个人主体性地位和发言权。由于犯罪的原因在于罪犯本身，这必然意味着罪犯的特殊人性机制导致了犯罪，因而在观念上罪犯就不同于常人，“犯罪是个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个‘怪物’。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢？社会怎么会不主张消灭他呢？”[19]
其二，国家以正义面貌、以铲除犯罪之恶为口号，片面强调罪犯人性之恶和所为之害，进而把犯罪人视为国家和社会的敌对物，视其为敌人。“‘个人’一词不具有刑法科学上的意义，所有的问题都转化为社会真正需求的问题。诸如有些人由于畸形的道德而不再是社会的一部分，只是社会的敌人。”[20] 报复主义刑法的怒目中只有罪犯刀下惨痛的血淋，却从不驻留在刑罚剑下悲哀的血泪中沉思片刻。
（二）把罪犯异己化并欲消灭之
其一，对待罪犯的态度：一是异己化，历史上，从衣着、发饰、居住、饮食、生理等方面，无不充斥着把罪犯异己化对待的观念，乃至不把罪犯作为人看待；二是排斥乃至消灭罪犯，排斥的措施往往是把罪犯从某个社会团体中流放出去，消灭往往意味着对罪犯的直接抹杀，“惩罚罪犯之剑也是摧毁敌人之剑。”[21]
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 其二，认为可以通过生物规律进行淘汰清除罪犯（死刑）。“正如讲究的家庭通过客人的言辞或举动发现客人缺乏社会教养而拒绝他作客一样，也正如由个人所组成的协会把行为举止与绅士身份不相称的成员开除出团体一样，同样地，从总体上看，社会也应把那些个别行为足以清楚地说明他们缺乏适应能力的犯罪人驱逐出去。通过这种方式，社会力量将会影响人为的选择，而人为的选择与自然的选择之间有相似之处。物种由于不能同化于它们生来的或者被移动的特殊环境下的条件而消亡，这种状况影响着自然的选择。同样的，国家应当无条件地遵循自然选择的事例。”[22]
（三）生物自然淘汰性的异己思想不能用来论证刑罚任务
其一，社会化的多数内容就是反自然性，即使存在对自然的追求，也是一种经过社会化筛选后的人为创造或评价的自然；只有脱离自然性，文明社会才能更进一步。“为了文明的延续，他们需要计划，需要管理，无此两者，田园就会为荒野侵吞。在每一个田园中，都有一种因人为性而产生的不稳定感，田园需要园丁持续不断的照顾，片刻疏忽或一丁点儿的心不在焉，田园就会重新回到自然状态（自然状态必须被消灭、驱逐或受到控制）。……现代性的展开就是一个从荒野文化向
园艺文化转变的过程。”[23]
其二，社会思想与自然规律是两个不同的概念，如果承认物种规律，就应当否定刑法的合理性，因为几乎所有的犯罪都是自然规律——物竞天择、适者生存——的体现。一旦生活于社会，则多数自然规律就不能简单适用，从发展意义上讲，社会化就是在改变自然生物淘汰规律。
四、消解理论后盾：报复论中国家权威主义哲学观的清算
（科教作文网http://zw.nseAc.com） （一）国家权威性中强调刑法的公法性、国家性
其一，报复主义刑法的权力基础是国家权威主义。国家权威主义的哲学基础是迷信和服从（甚至是盲从）权威，它起源于人类认识能力的低下而求助于不容置疑的神秘力量。此神权迷信在世俗社会中被转移至个人崇拜，被某些人合理利用。当人类社会打破个人权威之后，这种力量又顺势转移于抽象实体的国家，而“国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。”[24] 神化式的国家权力直到今天都阴魂不散。
其二，把刑法国家化。由于一个软弱的权力体很难有效、完全地实现对犯罪的镇压、报复，故为了追求报复、镇压的可能性，必须塑造强大国家力量和道德权威性，故报复主义刑法的第一任务即是确保国家的威严和不可侵犯性。在理论上，报复主义刑法观的残余表现为，刑法被视为具有严格的国家性。大陆法系刑法理论都认为，“今日的刑法是国家性、公法性刑法。”[25] 在立法上，很多国家的刑法中仍然把国事犯罪视为最严重和首当打击的犯罪。在实践中，对政治性犯罪严厉镇压，“这些犯罪（政治犯罪——引注）所侵犯的利益都直接危害了国家主权的行使，因而只有对它们无条件地加以镇压，才符合保卫国家根本利益的需要。”[26]
其三，刑法任务从实现受害人的复仇正义要求变为还要考虑维持国家权威。把刑罚过程理解为“公开处决并不是重建正义，而是重振权力”[27] 的实现权力过程。不难发现，历史上出现过惊人的相似：东西方刑法都曾经把刑法变成推行专制统治的工具，在维持社会秩序的旗号下刑罚衍变为维护国家权力的工具；片面强调刑法的义务性，把刑事可罚原因理解为对社会规则及刑法的违反。这种质变违背了报复主义刑法的初衷，但却是报复主义刑法所客观蕴含的危险内容。
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（二）旧中国刑法的报复主义根源在于神圣国家观
稍对中国法制史加以留意就不难窥见刑罚权在中国极端扩张性及对国民生活的大规模侵犯的传统，究其原因，在于中华历史辉煌沿续之中所深掩的悲哀——对国家权力的不容置疑性和极端迷信性。从秦始皇建国的大一统到新中国成立后的计划经济，皇帝权威与中央宏观调控带给中华民族巨大的凝聚性与统一性的同时，权力谦抑主义被完全置于冷宫。在不断地惩治思想犯罪的传统社会里，欲对权力要求谦抑的学者除了偶尔昙花一现或被扼杀外，基本上是处于集体失语状态。在此，中国
刑法学的背景制度也就与西方近代资本主义国家发生了根本的分野——西方的启蒙圣哲将人之主体性从国家权力的阴影中顽强地树立起来，从而使民众对国家权力整体上保持着警惕状态（虽然曾有过类似二战的波折）；而东方的深厚哲学思维，基本上仍是对国家权力呈总体依赖感，国家权力的扩张在中华法系中是恣情随意与畅通无阻的。当权力扩展的路途中遇到罪犯时，残酷刑法观不可避免。
（三）刑法中国家权威主义之批判
其一，权威主义的绝对正义观把国家任务简单化。报复主义刑法观对罪犯奉行绝对刑法理念，要求国家无条件惩罚犯罪，“由于报应论坚持有罪必赎。因而它不需要正面说明刑罚的根据，而只是说明刑罚必须以一种超越一切时空的、抽象的、最高的价值观为自己存在的前提。可以这样说，这种绝对的刑罚理论的基础实际上是一种同样绝对的国家理念，即将国家视为只受自己的最高需要束缚的绝对存在。现代的国家显然不可能，也不应该具有这种伦理的，或者说形而上学的特点。 ”[28] 这是把国家任务简单化，使国家等同于个人要求，实际上把国家置于类似武士的“复仇帮助人”角色。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 其二，权威的危险性。客观地说，在社会化的初始阶段，保持强大的神秘或权威力量对于维持社会的统一、完成由松散的自然状态到紧密联系的社会状态的过渡，功不可没。但今天社会的一体化已经完成，刑法面对的不是巩固、确保社会化，而是在社会化的整体性基础上发展社会。权威的力量必然会人为地隔离社会、阻碍社会的完全一体化进程。无论是今天我们视之合法的国家性团体权威，还是被严厉打击的如恐怖主义的群体权威，都在一定程度上阻碍社会向更高阶段发展。任何权威的本质都是一种奴役。神秘权威导致了神职人员对俗民的奴役并最终被推翻；个人权威导致了专制社会并被法治化颠覆；而国家权威被民主化冲击但至今尚未被推翻。包括国家权威在内的所有权威都不可避免地存在对人性不合理的压抑，这是文明社会的悲哀，并曾在不同国度中上演了历史悲剧。相较于氏族刑法、神权刑法，刑法国家化有历史进步性，但是，只有恪守刑法的社会性，才能确保刑法与社会的发展协调一致。
其三，最终导致统治者外的多数人都被作为刑法的对立面。报复主义刑法中的国家权力在方向上稍作调整，就会由镇压罪犯的权力变成报复公众的权力。如果刑罚方向上悄悄位移，国家发动的恐怖惩罚，不仅使罪犯恐惧，公众也会感到自危。“民众在展示罪恶的恐怖和无敌的权力的仪式中感到自己比任何时候都更接近那些受到刑罚的人，而且与那些人一样，民众感到自己比任何时候都更严重地受到不受限制的合法暴力的威胁。”[29] 正是在此种担心中，人们不断要求着对国家权力进行限制，但是，我们又发现悖论：为了打击犯罪，国家权力的扩张总会畅通无阻；而这种国家权力又反过来成为人们所警惕的禁锢。需求权力与限制权力在犯罪领域中长久存在冲突，其原因在于我们仍然没有从根本上清除报复主义刑法的复仇心理。
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在复仇的意义上寻求国家权力，只能把国家权力勉强地界定为一种必要的暴力之恶。而这种恶稍作调整，就变成了维持专制，可能侵犯人权的暴力工具。只有否定复仇性的报复主义刑法观，才能使国家针对犯罪的刑罚不再是报复暴力之恶，为了应对犯罪需要而存在的国家权力也就没有了“恶害性”的内容，这样的国家权力在根本上会发生性质上的改变从而不会再是针对罪犯之“恶”，不再演变为针对普通公民之“恶”。
总之，如果不还刑法的社会性面目，不把刑法权力化散于社会，刑法就将和现代社会框架产生裂痕。
基金项目：中国博士后科学基金资助项目“刑事可罚根据研究”（2005038033）。
【注释】
【参考文献】
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