论我国洗钱罪的刑事立法完善(1)(2)
2015-04-07 01:17
导读：综观我国洗钱犯罪行为方式的规定，可以看出，虽然有第五项“其他方法掩盖、隐瞒……”的概括式规定，但是我国《刑法》对于洗钱罪的行为方式侧重于
综观我国洗钱犯罪行为方式的规定，可以看出，虽然有第五项“其他方法掩盖、隐瞒……”的概括式规定，但是我国《刑法》对于洗钱罪的行为方式侧重于赃款的“转换”。无论是提供资金账户的“提供”、协助将财产转换为现金或者金融票据的“转换”，还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外，都是一种财产转换的具体表现，而未涉及其他的洗钱方式。而国际及国外立法中则规定了“转换”、“转让”、“掩饰”、“隐瞒”、“获取”、“持有”、“使用”七种基本犯罪形式，而我国仅规定了“转换”这种形式，这显然不利于打击洗钱犯罪的国际间的合作。例如，对于“获取、持有、使用非法收益”，我国《刑法》对这三种行为只规定于一般赃物犯罪中，对于特定的物品如毒品则规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和非法持有毒品罪，因此，获取、持有、使用非法收益在我国实际上是不作为洗钱犯罪认定的。但是，国际相关法律规范和多数国家刑事法律均将这些行为归入洗钱犯罪之中，具体区分两种情况：一种把这些行为视为一种独立的洗钱方式，与“替换”或“转移”方式并列规定，不作为独立的犯罪；另一种是将这些行为作为洗钱类犯罪中的一个独立的罪名。因此，与国际及国外反洗钱立法相比，我国在洗钱罪的行为方式的规定上刚性过强而柔性不足。虽然我国《刑法》明确规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的当然要求之一就是法律规定的“明确性原则”。⑨但是，鉴于洗钱犯罪活动的不断发展变化，如果立法上规定的刚性过强，司法机关对许多行为硬性查处和认定的话，无疑将有违罪刑法定原则。就此而言，笔者认为，我国《刑法》应对洗钱罪的行为方式种类予以扩充。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 另外，需要指出的是，我国《刑法》规定的洗钱方式采取列举加概括相结合，侧重于列举式的示范性规定。即对于洗钱的四类常见方式加以具体列举：提供资金账户，协助将财产转换为现金或者金融票据，通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外等。但是，国际上的规定多数具有概括性，而不作具体列举，只有财产“转换”、“转让”或“转移”等抽象性的规定。⑩究其原因，恐怕还是因为洗钱在我国还是一个新事物，普通民众和司法界对于洗钱还不甚了解，采用列举方式，便于理解和掌握。但是，随着公众对洗钱认识的加深，我国《刑法》宜吸收国外法律的规定，采用概括性的立法方式。
我国《刑法》对于洗钱行为对象的表现形式并未作具体区分，只原则地表明“违法所得及其产生的收益”。而国际上的规定则对违法所得及其产生的收益有具体区分。对于“转让”或“转换”行为，其行为对象是财产；而对隐瞒或掩饰行为，其行为对象是各种权利形式。如《联合国禁毒公约》第3条第1款(b)项、《欧洲反洗钱公约》第6条、《欧盟反洗钱指令》第1条第3款、《美洲反洗钱示范法》第2条和《联合国禁毒署反洗钱示范法》第21条及第22条第(1)项均规定，隐瞒或掩饰财产的“真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权”，是一种洗钱行为。美国法律也有相似规定。如《美国法典汇编》第18编第1956节第(A)款第(2)项规定，“隐瞒或掩饰特定非法行为所得收益的性质、所在地、来源、所有权或控制权的”，构成洗钱罪。(11)因此，相比较而言，我国《刑法》对于洗钱行为对象规定得较为笼统，难以体现对象不同、行为方式亦不同的特点。
综上所述，笔者认为，在洗钱罪的行为方式上，为更清晰地了解洗钱的特征，更准确地打击洗钱犯罪，建议借鉴国际及其他多数国家的规定方式，在刑法规定中对洗钱罪的行为方式作出修改和完善。具体可以参考有关国际公约的规定，设计为：“凡有下列洗钱行为之一，处……：(1)转换、转让或者转移该违法所得及其产生的收益的；(2)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或者所有权的；(3)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的；(4)获取、持有、使用该违法所得及其产生的收益的。”
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 三、洗钱罪犯罪主体的刑事立法完善
关于洗钱罪的主体，有一个问题值得关注，即上游犯罪行为人对自己的犯罪所得进行清洗，能不能成为洗钱罪的主体。我国在洗钱罪与上游犯罪主体能否同一的问题上，法无明文规定，又无司法解释，理论界对此存在较大争议。持否定说者认为，从新刑法对洗钱罪的主体本意而言，其主体只能是实施上游犯罪行为以外的、与之没有共犯关系的自然人或单位。因为犯罪分子实施犯罪获得财产后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的财产，这是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱罪。(12)持肯定说者则认为，上游犯罪行为人对其犯罪的违法所得及其收益实施掩盖、隐瞒其来源和性质的行为，只要符合洗钱罪的犯罪构成就可以认定其构成洗钱罪。(13)也就是说，肯定论者认为洗钱罪的主体可以分为两类：一类是先实施毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪或走私犯罪、恐怖犯罪行为，再直接进行洗钱的犯罪分子；另一类是没有参与上游犯罪，只进行洗钱的犯罪分子。
毫无疑问，对《刑法》条文的理解必须结合《刑法》规定本身进行。笔者认为，根据法条上的规定，上游犯罪本犯实施的洗钱行为，不应构成洗钱罪。因为，从我国《刑法》第191条的规定看，该条文前四项内容构成洗钱罪均是属于帮助行为，“提供”、“协助”等词语的使用足以说明这一点。该条文第5项内容虽无“协助”之类词语的使用，但它作为一种“兜底条款”，与前四项的规定应当具有相同的行为特征或本质属性。也即在这个意义上，其也应具有“帮助”或“协助”的意义。这表明本罪的主体是这几类犯罪分子以外的人。如果上游犯罪本犯可以成为洗钱罪的主体的话，刑法中规定的“协助”二字同样也失去了意义。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 但是，笔者认为，虽然肯定说是对刑法条文的扩大化解释，因违背了立法意图而不可取，但该观点又确实可以作为我国《刑法》有关洗钱罪主体规定完善的一个参考观点，也即我国《刑法》理应将洗钱罪的主体扩展到包括上游犯罪的犯罪分子本人。理由如下：
第一，行为人实施特定犯罪行为取得赃款、赃物后，对自己的犯罪所得进行洗钱的行为，不同于一般的隐藏行为。传统的赃物犯罪采取的是较为原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，而现代洗钱犯罪主要是通过金融机构转移、外置犯罪所得赃钱、赃物的行为，有可能造成金融秩序混乱，甚至诱发金融危机，危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全，(14)其社会危害性远远大于赃物罪。因此，将洗钱罪扩大到包括上游犯罪的本犯，是严厉打击洗钱犯罪，维护现代金融秩序的客观需要。
第二，从法律规定上看，专门洗钱行为者即他犯采取的手段大都是“协助”行为。如“协助”将财产转换成现金或金融票据；“协助”将资金汇往境外；通过转账或其他方式“协助”资金转移。这种“协助”行为通常是共同犯罪中帮助性质的行为，其“协助”的对象通常是因实施上游犯罪而取得不法收益的犯罪者即本犯。本犯在其后的清洗赃物的共同犯罪中通常是主犯，若对他们仅以上游犯罪处罚，不仅刺激了实施上游犯罪的本犯继续进行洗钱犯罪，也违背了刑法设立洗钱犯罪的立法原意。
第三，国外关于洗钱罪上游犯罪分子本人实施洗钱行为构成洗钱罪不乏立法例。比如美国刑法规定的“以非法所得进行金融交易罪”；英国刑法规定的“隐瞒或转移犯罪收益罪”；日本刑法规定的“隐瞒贩毒非法收益罪”，其犯罪主体均包含了上游犯罪分子本人。
由此可见，从世界各国洗钱罪主体的立法现状和发展趋势上看，对上游犯罪主体可成为洗钱罪主体的问题已经有了共识。我国现行刑事立法规定显然不利于对洗钱犯罪的打击，也不利于加强洗钱犯罪的国际协调与合作。因此，笔者认为，洗钱罪的主体还有待从立法上拓展和完善。而犯罪主体完善的最简便的做法就是在今后刑法修改中将洗钱罪的“提供”、“协助”等用语取消掉。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 四、洗钱罪刑法条文试拟
建议《刑法》中洗钱罪的条文可作如下规定：
第XX条
明知是黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪或者法定最低刑为有期徒刑6个月以上的其他犯罪的违法所得及其产生的收益，实施下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金：
(1)转换、转让或者转移该违法所得及其产生的收益的；
(2)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或者所有权的；
(3)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的；
(4)获取、持有、使用该违法所得及其产生的收益的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。
【注释】
①肖玮：《我国亟待健全反洗钱法律制度》，载《检察日报》2004年8月23日第3版。
②高铭暄、［法］米哈依尔·戴尔玛斯·马蒂主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995版，第215页。
③华东政法学院编写：《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社2004年版，第553页。
④阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第115-117页。
⑤参见顾肖荣主编：《金融犯罪惩治规制国际化研究》，法律出版社2005年版，第44页。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
⑥甄进兴：《洗钱犯罪与对策》，东方出版社2000年版，第118页。
⑦金融行动特别工作组《反洗钱的40条建议》第4条规定：“每个国家应当考虑将毒品洗钱犯罪扩展到任何与麻醉品有关联的犯罪；也可以将以所有的严重犯罪为基础的洗钱或者以产生显著数额收益的所有犯罪的洗钱或者上述两类犯罪收益的洗钱，或者以特定的严重犯罪的洗钱予以刑事犯罪化。”
⑧需要说明的是，之所以将严重犯罪选择为有期徒刑6个月以上，是因为我国反洗钱法起草小组的《反洗钱法（草案）》将洗钱罪的上游犯罪限定为法定最低刑为有期徒刑6个月以上的犯罪。
⑨刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第19页。
⑩卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期。
(11)阮方民著：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第108页。
(12)参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第494页。
(13)参见程璞：《试论洗钱犯罪》，载丁慕英主编：《刑法实施中的重点疑点问题研究》，法律出版社1998年版，第678页。
(14)［法］蒲兰吉：《犯罪致富——毒品走私、洗钱与冷战后的金融危机》，李玉平、苏启运译，社会科学文献出版社2001版，第148-149页。
共2页: 2
论文出处(作者):
