虚假广告罪若干问题探究(1)(2)
2015-04-07 01:17
导读：四、网络虚假广告的刑事责任 伴随着电子商务的产生和发展，网络广告业也应运而生。1994年10月，美国《热线杂志》(Hotwired)站点卖出了全球第一个网络广
四、网络虚假广告的刑事责任
伴随着电子商务的产生和发展，网络广告业也应运而生。1994年10月，美国《热线杂志》(Hotwired)站点卖出了全球第一个网络广告，开创了因特网的广告新时代。1997年3月，我国第一个商业性的网络广告——英特尔的一幅468×60像素的动画旗帜广告也出现在Chinabyte的网站上。作为网络营销的得力手段，网络广告诞生后便势不可挡，铺天盖地的泛滥开来，不到几年便已发展成为继电视、报纸、杂志、广播四大传统媒体之外的又一个重量级的广告媒体。
作为一种全新的媒体传播工具，网络广告既具传统广告的特点，又有其所无法比拟的优势。它传播的范围更加广泛，不受地域和时间的限制，具有强烈的互动性，可根据点击率准确统计广告效果，并易及时更换内容和改正错误，而且更加节省成本，被誉为“最直接、最快捷的营销信息回路”。
但得天独厚的优势却无法掩盖互联网虚拟空间中主体的隐蔽性和不确定性，网络虚假广告便借此大量乘虚而入，使人真伪难辨。2000年6月，上海查获市内首例网络虚假广告“智狐”案③，说明网络虚假广告的危害性已引起了人们注意，但由于互联网上的信息并无有效的监管机制，网络广告基本上处于失控状态，只要有网络使用权，既不用申请营业执照，也不用接受审查、监督，就可以随心所欲地制作发布任何广告。对此，我国目前主要是采用行政手段来调整。一方面，在行政法规中予以明文禁止。如北京市工商
行政管理局于2000年6月28日发布的《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》规定：“经营者不得在因特网站上利用广告或者其他方法对商品的品种、规格、质量、特定成分、价格、性能、用途、生产者、有效期、产地等做引人误解的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、发布虚假广告。”另一方面，行政部门正式介入对互联网广告的监管。2000年5月，国家工商局广告监管司在北京召开了网络广告经营试点单位工作会议，对符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》，这意味者申请广告业务的互联网企业只有通过资格审查，领取许可证才能进行广告经营。
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采用行政手段对网络广告加以规制也是国际通常的做法，例如在美国，网站如要制作网络广告，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，而且FCC的许可证每年都需要更新。但网络虚假广告也是虚假广告的一种，同样也属于《广告法》和《消费者权益保护法》等民事法律的调整范畴，如果情节严重构成犯罪，也要受到刑法的惩治。目前我国虽然已经意识到了网络虚假广告的社会危害性并开始采取一些措施加以防范，但一般仅限于行政和民事领域，对其定罪处罚的情形并不常见。而事实上，由于网络操作方便及时，消费者更易受到网络虚假广告的误导而购买其产品或接受其服务，而消费者知悉真相的权利和获得救济的权利却由于网络空间的虚拟性和跨地域性而难以实现。从某些层面来看，网络虚假广告比之传统虚假广告的社会危害性有过之而无不及，很多行为都已达到刑法第222条规定的构成犯罪的情形，使其承担刑事责任是完全应当而且必要的。
但基于网络虚假广告自身的特性，在追究其刑事责任时有几个方面的问题尚需明确。首先是犯罪主体。互联网的特点使得广告主、广告经营者和广告发布者可以三位一体，而且任何人都可以在个人或公司的主页上发表信息，包括广告信息，所以任何人都可能成为本罪的主体。这里需要明确的是网络服务商是否也需承担刑事责任。网络服务商ISP(Internet Service Provider)是把个人电脑与网络世界相联的重要枢纽。ISP又可分为IAP(Internet Access Provider)和ICP(Internet Content Provider)两种，IAP是网络接入技术服务提供者，主要投资建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供中介服务，ICP是网络信息服务提供者，即利用IAP线路，通过设立的网站提供信息服务，包括允许最终用户在ICP的域名范围内进行信息发布和允许网络用户在ICP管理的域内查询信息[12]。不少学者认为网络服务商属于广告经营者的范畴，应该对其追究一定的责任[13]。我们认为不能以传统的观点来定义网络服务商，而是要考虑到互联网自身的独特性。IAP只是单纯提供接入技术服务，即它提供的只是用户进入互联网的通道而已，与网站所发布的信息无关，所以不可能成为本罪的主体。ICP则涉及到网络信息的传播，有可能认识到信息的虚假性，但互联网上的信息内容庞杂且瞬息万变，作为经营者的ICP不可能而且也没有能力对其传输的每条信息甄别遴选，去伪存真。而且从国际上的立法来看，目前制定了网络服务相关立法的国家如美国、欧盟、日本、新加坡等国，都不要求网络服务商承担一般性的监控传输信息的义务，因为在这种情况下，“服务提供者对信息的传输和存储是技术性的、自动的和暂时的，服务提供者并不知道被传输或存储信息的内容，也不对被传输或存储的信息内容作任何修改”[14]。所以对仅属经营性质的ICP也不应使其承担刑事责任。但如果网络服务商也同时发布自己的广告，其行为符合本罪构成要件的，则必须承担刑事责任，因为其身份已经发生了变化。
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其次是法院的管辖权问题。由于因特网上的信息流通没有国家和地域的限制，犯罪人和受害人可能遍布全球，即犯罪行为与犯罪结果会发生在不同法域，这实质是一种无国界的犯罪，而且如何认定这种犯罪行为地和犯罪结果地在技术上也有相当难度。虽然各个国家对网络虚假广告行为是否规定为犯罪，如何才构成犯罪以及刑法的空间效力等规定各不相同，但刑事管辖权的冲突仍在所难免，很可能出现数个国家对一个网络犯罪行为都享有管辖权或一个网络犯罪行为在数个相关国家中仅部分国家刑法规定有管辖权的现象。那么怎样解决这种管辖权冲突呢？由于刑法是强行法，不可能在法律中制定冲突规范以追究刑事责任，所以只能根据各国国内法的规定或各国之间订立的条约或公约来解决。我国刑法第10条规定“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这也就是对域外刑事判决的承认和执行，当然，如果行为的社会危害性严重，也可以在本国另行起诉，具体操作时要本着互相尊重、平等互利、合作的原则。
【注释】
①参见《新兴医院违法广告被叫停中央地方40频道被监控》2004-08-24。
②如《俄罗斯联邦刑法典》第183条和《韩国轻犯罪处罚法》第一章中对虚假广告罪的规定中均未指明主体的特定身份。
③参见《上海查获首例网络虚假广告“智狐”纯属杜撰》2000-06-10。
【参考文献】
[1] 倪宁.广告学教程[M].中国人民大学出版社，2001.3.
[2] 黎广胜，黄川.虚假广告及其判定标准[J].法制与经济，1997,(6):58.
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
[3] 刘利.美国对虚假广告的界定与防范[J].中外企业文化，1998,(10):26.
[4] 钟帅，储敏.虚假广告屡禁不绝的原因和对策[J].行政与法，2004,(9):108.
[5] 胡英.虚假广告罪的构成和易混淆的几个问题[J].律师世界，1999,(4):17.
[6] 周其华.新刑法各罪适用研究[M].中国法制出版社，1997.225.
[7] 何秉松.刑
法学教科书[M].中国法制出版社，1997.760.
[8] 李卫红.论虚假广告罪[J].福建公安高等专科学校学报，1997,(4):22.
[9] 张国轩，商业犯罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社，1999.131.
[10] 赵长青.新编
刑法学[M].西南师范大学出版社，1997.345.
[11] 龚义年.虚假广告罪初探[J].皖西学院学报，2002,(6):58.
[12] 中国人民大学刑事法律科学研究中心.现代刑事法治问题探索[M].法律出版社，2004.137.
[13] 刘燕，杨庆丽.略论网络广告中的若干法律问题[J].
贵州民族学院学报，2002,(5):85.
[14] 郑成思，薛红.国际上电子商务立法状况[J].科技与法律，2000,(3):45.
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