论刑事诉讼的制约机制—制约机制下的司法职权(2)

　　无罪推定：第一，确认了人与国家之间的平等关系。涉嫌人在法律上推定为无罪，享有宪法规定的基本权利和自由。任何人在判决前都是无罪的人，涉嫌犯罪的人同样是以诉讼主体的身份与国家司法机关进行彼此的交流和沟通，有和国家进行平等对话的权利。第二，体现了法治国家重视人权的人文精神。追诉犯罪的过程中，必须充分尊重人的权利与尊严，尊重人的主体身份，不因涉嫌犯罪就将其视为罪犯，体现出了强烈的人文关怀，已经作为人权原则和宪法原则纷纷被各国采纳。第三，司法机关承担证明责任，涉嫌犯罪人有说明责任。如果涉嫌人不举出有力的言辞说明，司法机关将依据证据规则证明嫌疑人有罪；如果司法机关不能完成证明责任，嫌疑人将被确定为无罪。这一原则从被告人无罪这一假定出发，提出被告人享有为自己辩护的权利，不负有证明自己无罪的义务，并进而引申出被告人有自愿陈述的权利，不被强迫自证其罪。

　　不被强迫自证其罪由无罪推定原则推导出来，即以被告人无罪这一假定出发推导出被告人享有为自己辩护的权利，不负证明自己无罪的义务，并进而引申出被告人有陈述的权利，而无如实回答的义务。它包括以下五点要求：1、证明涉嫌人有罪的责任由控诉一方承担；2、涉嫌人不负必须陈述的义务；3、不得强迫涉嫌人证明自己有罪；4、对涉嫌人的罪行轻重有怀疑时应作出有利于被告人的解释；〔6〕５、涉嫌人有权随时向律师了解咨询情况，请求律师帮助。该规则规定，涉嫌人对司法官员的提问可拒绝回答，不因此而受到追究，并且，司法官员有义务在提问之前告之犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该项权利意味着，其一，犯罪嫌疑人、被告人面对有关官员可自愿的陈述相关情况；其二，司法官员不得迫使其提供揭发自己的控告材料；其三，在刑事诉讼程序中，国家有义务告知涉嫌人的法律地位，在清楚的自知法律地位和相关证据规定后，让其选择陈述。"任何人都没有义务自证其罪或提供不利于自己的证据，已经成为一项基本的原则[7]"。

　　不被强迫自证其罪体现出：1、人和国家平等的价值观念。“米兰达规则”就是国家“寻求平等主义哲学的产物”。创立者希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是平等主义哲学在法律中的体现〔8〕。2、权利保护意识。国家以牺牲部分刑事追诉为代价来重点保护涉嫌犯罪人的人身安全和人格尊严，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下自愿作出陈述行为，尊重人的意识和意志的自主性，是人权运动发展的必然结果。3、权力制约意识。赋予不必自我归罪权来限制和制止刑讯逼供是人们对司法权不信任的具体表现，是用人的消极言论权来对抗司法权的滥用。

　　《刑事诉讼法》第九十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解，然后向他提出问题，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，但是对于与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。另外，刑事诉讼法还设立了审查起诉阶段必须讯问犯罪嫌疑人程序和审判阶段讯问被告人的程序，规定了“坦白从宽，抗拒从严”的刑事追诉政策。

　　我国刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人如实回答的规定有很多弊端，不仅有理论上的矛盾，更重要的将导致实践中违反法定程序的现象。一方面这种规定实际上成了犯罪嫌疑人、被告人负举证责任的法律根据。法律规定要求犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的提问，容易使司法工作人员形成强迫讯问犯罪嫌疑人，将犯罪嫌疑人、被告人作为取证或获得证据线索或者认定有罪的主要手段的观念。要求犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问，恰恰表现出刑事程序对口供的过分关注，而存在刑讯或变相刑讯的刑事程序中不仅有损程序的正当性，而且也会有碍发现真实，因为“这种方法能保证使强壮的罪犯释放并使软弱的无辜者被定罪处罚”〔1〕。应该看到，无罪推定原则与不必自我归罪权具有逻辑上的一致性，确立无罪推定原则，被追诉者就应该具有不自证有罪的权利。我国之所以不愿与国际接轨，是对接轨后打击力度顾虑太多，也是对传统侦查手段中“口供”的一种依赖。

　　笔者认为，赋予不被强迫自证其罪让人们对自己行为的法律有所了解，了解后在知情的情况下选择自愿陈述与否。从价值上肯定了私、私利、私欲及其满足的合理性，在此前提下去考虑各个具体不同的利益、要求、主张的协调〔9〕，促使控诉机关不得不依靠提高科技力量来完成职责，让人拥有了保护自己的权利，这样的法律更具有合理性。

　　涉嫌犯罪人在被追诉的时候，受条件的局限，很难完整地去为自己辩护，律师的介入使受追诉人得到了法律上的帮助，达到控辩双方的均等。我国1996年《刑事诉讼法》与原有的刑事诉讼法相比，允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助，并规定了律师有条件会见犯罪嫌疑人的权利，《刑事诉讼法》第三十七条还规定了辩护律师收集证据以及申请法院收集证据的权利，但缺乏相应的保障措施。实际操作中律师介入诉讼未能很好的落实，调查取证难度很大。审查起诉阶段看不到指控犯罪事实的材料，限制律师阅卷权和调查取证权，限制辩护律师侦查阶段的介入，不让辩护人看重要的案卷材料，辩护人不能有效地行使辩护职能涉嫌犯罪人的合法权益也就得不到充分的保障。只有完善好辩护权，使辩护权能与控诉权相对抗，建立起与控诉权均衡的权利体系，抵抗权和监督权才发挥作用，从而为控辩平等提供法律条件。

　　无罪推定原则、不被强迫自证其罪、律师辩护是是控、辩平等的内在需要。他们通过赋予被告人、犯罪嫌疑人对抗司法机关权来制约司法权(这一权力在刑事诉讼中通过司法官员的行使体现)，以此来达到控辩双方地位的平等，实现审判公正。

　　制约权力方法之二，以权力制约权力。制约一词含有约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、设定原则、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现〔10〕。制约表现为彼、此事物相互间发生内在联系的若干互动，相互间的联系互动对彼、此事物的内在性质特征发生或多或少、或强或弱的牵制影响关系，此事物的存在、变化、发展影响彼事物的存在、变化、发展，两事物有一种此消彼长、相互影响的制衡关系。制约更多的表现为一事物在另一事物运作上进行能量、资源、利益的阻却和性能控制，防止另一事物超出本身功效的非正常运作。使该事物在应有的范围上良性运行，不偏离正常的行使轨道。

　　制约按照制约的影响方向可分为单向制约和双向制约，按照制约的联系紧密分为强制约和弱制约，按照制约的主体的多少可分为双方制约和多方制约。单向制约指一事物具有对他事物进行约束、束缚、限制、牵制、制止的性质；双向制约指两事物间互有约束、束缚、限制、牵制、制止的关系。强制约指两事物间的变化有此消彼长的牵制决定关系，一事物可以决定影响改变他事物的存在、变化、发展；弱制约指两事物间是一种影响关系，双方会发生或多或少的联系。双方制约指在两方间发生的制约关系；多方制约指在多主体间发生的多方交叉制约关系。

　　权力制约是为了防止司法权的侵权和越权行为，对司法权进行限制，对其进行明确科学的职权划分，形成职权之间相互制衡的机制。这里所限制的是司法机关各部门及其公职人员所担负的具体权力，使之均匀地平配到不同部门，让各个部门独立地行使相应权力。刑事诉讼有侦查、控诉、辩护、审判、执行、预防和监督七种职能〔11〕，每一种职能称之为一种司法权，使七种权力分立为若干系统由不同的人员和机关掌握，使之达到相互独立、彼此牵制和互相平衡的制衡状态。这是一个权力配主体的过程。在配制的过程中我们提出三项原则：1、效益原则。法律程序运作会耗费大量的资源，应让司法权最大限度发挥作用而减少相互间的内耗，这就要求主体间职权明确，单个主体拥有最优资源尽可能履行同一类别、性质的职能，集中有利资源做与其具有资源相适应的事情，减少权力的不当交叉，防止不具备资源的主体做与其条件不相适应的工作。主体应尽可能少，各主体间存在双向制约，部门间相互牵制，对抗力量与手段接近均衡。2、分权原则。权力的集中意味着权力的滥用。任何部门拥有过于重要的权力将难以控制，导致权力异化。应将重要的权力尽可能地分离开，不得集中于某一部门。部门间要有明显的权力界限，各部门的成员对其他部门成员的人事变动应尽可能少起影响作用。3、牵制原则。互相牵制、抗衡才能使彼此之间受到制约。每个部门应有通过某种方式牵制其它部门的手段，防止任何一个部门权力集中，而导致的权力滥用。保障彼此分立，最可靠的办法，就是“给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要手段和个人的主动”〔12〕。因此不能自己为自己裁判，不得自己监督自己。自己审理自己不会让人信服，自己对自己监督更是有失公正。三项分权原则提供了一条明确的分权制衡之路，围绕增加权力之间的较量、抗争来实现权力平衡，防止权力失控。

　　我们来分析一下我国刑事诉讼法司法权的配制及公、检、法相互制约情况。刑事诉讼法第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”我国刑事诉讼职能机关有公安、检察、法院、监狱四主体。公安机关行使刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审职能，除此之外公安机关还负有治安管理、政治保卫和一部分执行权职能；检察机关负责批准逮捕，检察机关直接受理的案件的侦查，提起公诉和依法对刑事诉讼实行法律监督；法院独立行使审判权并有一部分执行权；司法行政机关内的监狱承担执行和监狱内犯罪的侦查职能。四主体中公安、检察两机关承担着绝大部门司法权，法院职权显得相对较少，但其拥有的审判权相当关键和重要。监狱属司法行政部门管理，司法行政部门还具有着法律教育、监管法律市场的职能。我国刑事诉讼法中公、检、法之间制约关系如下：

　　1、检、公之间制约：检察机关和公安机关拥有的司法权具有较强的侵犯性，两部门之间权力交错分化，有着一定的制约关系。检察机关处于相对优越的地位，对公安机关是一种单向强制约。刑事诉讼法中有下列体现：（1）检察机关行使一部分侦查权，使公安机关侦查职能受牵制。刑诉法第18条规定了检察机关的侦查权，并且报省、自治区、直辖市人民检察院或最高人民检察院批准，可以侦查本属于公安机关管辖的国家机关人员利用职权实施的重大犯罪案件，这一规定有效地排除了公安机关办案过程中可能遇到的阻力和有罪不查的违法情形，监管了公安机关的侦查行为。（2）检察院对公安机关的活动全面监督。一是立案监督，刑诉法第7条对此做出了规定。这里存在的问题是：a、检察院对自身的立案监督。检察院自侦案件都是影响重大的案件，由他自己监督自己是否可靠？d、没有明确对不应当立案而立案行为的处理。对不应当立案而立案称为积极立案，积极立案行为中违法现象大量存在，其危害与消极立案中违法行为造成的危害同样巨大。仅对消极立案行为实施监督的制度是不适当的。二是侦查监督，刑事诉讼法对检察机关监督公安机关的侦查行为进行了大量的规定。第３０条规定有关公安机关负责人的回避，由同级检察院检察委员会决定，第66条规定人民检察院可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。第59条、68条、69条、130条、73条对审查批捕的有关程序作出了严格的规定。第140条规定了补充侦查。在侦查过程中，检察机关对公安机关活动的各个方面都有详细的监督，特别是批捕上刑诉法更是用了5条来规范。而公安机关对抗检察机关的措施较少，公安机关对检察机关是一种弱的单向制约。刑事诉讼法仅有第70条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放，如果意见不被接受可以向上一级人民检察院申请复核，上级人民检察院应当立即作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行”。可见，公安机关制约检察机关主要表现于逮捕、拘留的执行权上，对于逮捕决定的抵制还需通过检察机关的上级机关才能实现。

　　2、检、法之间制约：人民法院对人民检察院有一定的单向制约，表现在刑事诉讼法第145条：“人民法院可以直接受理检察院作出不起诉决定的案件”，这一规定实际上是人民法院对检察机关不起诉进行立案监督，但这种监督是间接的必须通过被害人起诉来实现。刑诉法第156、160条规定了庭审中公诉人的活动应受审判人员的许可。人民检察院对人民法院实行全面监督，具有一种单向强制约关系。具体有刑事诉讼法的第８条、第119条、第181条、第205条、第212条、第222条规定了人民检察院对法院的审判程序、执行程序监督，并通过法定抗诉对人民法院的判决发生影响。现在突出的问题是，虽然明确了检察院对庭审活动监督，却经常出现公诉人员监督庭审，这有违自己不能监督自己原则。另外，没有明确是否对法院直接受理刑事案件的立案权的法律监督。实际操作中，检察机关两种抗诉行为效果均不佳，抗归抗，判归判，检察机关的抗诉监督职能监管法院的不当裁判显得有些无力。

　　3、公、法之间制约：刑事诉讼法中公安机关对法院的单向制约很少，仅59条规定：“人民法院决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人的由公安机关执行”。公安机关的侦查工作，主要通过检察机关的提起公诉来体现，他完成侦查工作后，判决的正确与否对他几乎不发生影响。而人民法院对公安机关的单向制约近乎没有，这与警察权日益增大是相应的。

　　从上列条文分析可以看出我国检察机关拥有的权力影响控制着刑事诉讼的多个环节,在刑事诉讼中处于多职权地位。公安机关各方面活动都受到检察机关牵制，公安机关对抗检察机关的手段、措施不多。而检察机关拥有的权力过于庞杂和广泛。这种刑事诉讼结构主要是考虑到检察机关是法律监督机关，代表国家提起公诉，负责全面的法律监督，并依宪对国家工作人员犯罪行为进行检察。

　　三、建立完善的制约机制的立法构思

　　刑事诉讼活动是一种严谨的法律实施活动，刑事诉讼是专门职能机关依法行使职能和权力的过程，法律关系复杂，诉讼结构关系到人身财产安全，甚至于人的生命和国家安全，因此，必须建立一套合理、科学的机制。建立刑事诉讼制约机制的总的指导思想应是在对国家权力限制的基础上充分保障被告人、犯罪嫌疑人固有权利的同时发现实质真实。刑事诉讼制约机制的基础是在公、检、法、司四部门之间建立起合理的相互制衡的双向强制约诉讼结构，防止彼此之间权力失控造成的越权、侵权现象，从而保障被告人犯罪嫌疑人的合法权益。构建我国刑事诉讼的基本理论必须建立在这两方面的有机结合。根据权力制约理论，笔者对司法职权进行了重构。重构后的司法权配制是公安机关具有：1、侦查权；2、治安管理权；检察机关具有：1、追诉权（侦查权、抗诉权）；2、法律监督权；法院具有：1、审判权；2、审查逮捕权；司法行政机关具有：1、审前羁押权；2、执行权。理由如下：

　　(一)制约侦查权。我国刑事诉讼形成了以法院判决为中心，检察机关干预公安机关侦查，提请法院审判，人民法院和公安机关基本不发生联系的直线型结构。公安机关在刑事诉讼中处于相对重要的地位，拥有的权力强大，影响控制着刑事诉讼后面的每一个环节。人民法院和检察机关各方面活动都会受到公安机关的直接或间接影响，而人民法院对抗公安机关的手段、措施几乎没有。公安机关拥有的权力从本质上讲是一种行政权，按照权力制约理论，行政权应当受到司法权的有效监控，以司法权制约警察权，是人们对警察天然侵犯性进行深刻认识的结果〔13〕。我国的检察机关拥有的权力虽然广泛，但过于分散和脆弱，对公安机关缺乏相关的直接管理手段，法院更是无法对公安机关进行司法控制。这种刑事诉讼构造表面上看公、检、法三机关相互配合、相互制约，实质上是以侦查为中心的职权式诉讼模式，目的是加强审前程序，减少对侦查权的限制，确保侦查活动的顺利实施。所以必须对公安机关的侦查活动加以制约：一是法院监督侦查权，由法官审查批准逮捕行为。侦查机关掌握着丰富的权力资源，侦查权本身又具有单向性和侵入性的特点，而犯罪嫌疑人、被告人处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有重大强制性的侦查权的侵犯。根据“任何人不得为自己法官”的法律原则，必须对侦查权进行控制，由超然的、中立的预审法官对逮捕行为进行司法审查。法官决定和批准逮捕，对逮捕这种处分重大人身权的活动进行司法审查，使超长强制措施的决定权与执行权从追诉机关中分离出来。因此，对逮捕行为的司法监管有利于保障涉嫌犯罪人的合法权利，监督侦查权，防止侦查行为的权力滥用，符合重大权利的决定由法官做出的司法惯例。二是司法行政机关监督侦查权，实行侦查与羁押场所相分离。无罪推定原则下，应当尽量避免侦查机关控制被羁押人时，为获取有罪证据、满足追诉需要而采取刑讯逼供、体罚等手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我国现行体制中，未决羁押完全由公安机关控制下的看守所负责执行，涉嫌犯罪人控制在公安机关之下，难免使被羁押者处于不利的境地。可以说，羁押场所一旦由检警机构所控制，那么，不仅嫌疑人的辩护权，沉默权，律师到场权无法行使，甚至就连健康权，隐私权和人生安全也无法获得保障〔14〕。司法行政机关在刑事诉讼过程中处于相对超脱的的地位，司法行政机关的介入，制约了侦查权，起到监督侦查权的作用。因此，强制措施的执行与羁押场所相分离减少了刑讯现象的发生，是权力制约理论运用的体现。三是律师监督侦查权，辩护律师在侦查阶段介入。赋予律师讯问在场权，可以防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。有独立的第三方在场，侦查人员是不敢明目张胆地违法讯问犯罪嫌疑人的。律师在场有利于保证口供的真实性，有利于促进控辩平等，加强了对犯罪嫌疑人权益的保护。引入法院审查逮捕、侦查与羁押场所相分离，律师在场的制约机制后，侦查行为受到了新介入的三方单向强制约监管，刑讯逼供行为将受到外部力量的监控，这样的监管机制确保了侦查行为的合法，防止侦查阶段非法取证现象的发生。

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