刑法基本原则的困惑与解读(1)(2)
2015-05-01 01:02
导读：（三）未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则 通说认为，可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则
（三）未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为，可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则，换言之，它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此，笔者不以为然。笔者认为，刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则，即使是局部性原则，也可能成为刑法基本原则，只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用，刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域，是一个量刑适用原则、一个局部性原则，但是，它同样可成为刑法的基本原则，它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系，共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法，笔者无法找到一个部门法，其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述，笔者认为，“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
（四）刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则，它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题，笔者的基本观点是，刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴，刑法基本原则是宏观性的法律规范，刑法基本主义是理论范畴，是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的，刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据，例如，罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范，罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定，而且指导着整个刑法典的制定，当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷，也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充。可见，指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
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刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范，它作为刑法典的一部分，与刑法典同时诞生，因此，刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷，需要修改和补充时，应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充，而不能在刑法基本原则指导下修改和补充，因为刑法基本原则属于法律规范，其本身同样可能存在缺陷，而且作为法律规范的刑法基本原则，其本身还需理论的阐释，当然，在对刑法典进行修改和补充时，除了在刑法基本主义指导下修改和补充外，还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为，刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则，同时，它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范，因此，司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们，除非有例外规定。
在刑法学界，有学者提出，我国的刑法基本原则，除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外，还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为，由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定，因此，这仅是一种理论主张，它们不是刑法的基本原则。
（五）并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行，刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行？可否有例外规定？这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为，刑法基本原则是一种宏观性的法律规范，在一般情况下均应严格执行，但是，在法律社会里，由于
政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样，因此，刑法在制定之时既要考虑普遍性，也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时，立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置，让各方面楔合，以更好地发挥刑法的效用。正因如此，我国刑法基本原则存在例外规定。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 刑法基本原则的例外规定有两种情形，一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定，例如，《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”，这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外，《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况，这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题，这有待于进一步研究。
另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律（例如，宪法和各有关部门法）的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是，其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定，其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定，其中，包括制定有别于刑法基本原则的特别规定，当然，这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有：
1、 我国《宪法》的赦免规定
我国1982年颁布实施的《中华人民共和国宪法》第六十七条第十七项和第八十条规定了赦免制度。当一人犯罪后，如果他的罪和刑均被赦免，就会与现行刑法第3条罪刑法定原则的前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”相抵触，而赦免又不属于第3条后段“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的情况，可见，赦免是罪刑法定原则的例外规定。在处理时应依例外规定。而当犯罪人仅有部分刑罚被赦免时，这一赦免则违反了罪责刑相适应原则。对于未被赦罪也未被赦刑的犯罪分子来说，赦免规定是违反适用刑法人人平等原则的。但是，赦免在国家统治中具有其独有作用，因此，其存在是有合理之处的。
2、我国与外国签订的条约或协定所作的例外规定
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基于外交和其他原因的考虑，我国与外国可签订条约或协定对罪刑法定原则等刑法基本原则作出类似赦免的例外规定。2006年4月26日全国人民代表大会常务委员会批准了《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》，该条约规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。根据这一条约，当某人触犯了我国现行《刑法》里法定最高刑为死刑的犯罪，而且其罪依现行刑法应判死刑（且不符合死刑缓期执行的规定）时，在该人逃往西班牙情况下，如果我国欲引渡该犯罪嫌疑人，必须作出保证对犯罪嫌疑人不判处死刑或不执行死刑。审判机关也应依据该条约及我国所作的保证，不能判处被告人死刑或不执行死刑，这样的判决显然违反了刑法的三个基本原则。但是，这一引渡条约为中国境外逮捕逃犯工作提供了有力的法律依据，并震慑了外逃的犯罪分子，它的规定是具有一定的合理性。可见，我国与外国签订的条约或协定所规定的内容可能存在刑法基本原则的例外规定。
3、其他部门法所作的例外规定
2000年12月28日我国颁布实施了《中华人民共和国引渡法》，该法第50条规定“被请求国就准许引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”根据这一规定，如果被请求国家准许引渡附加的条件违反了我国刑法的基本原则，那么，在不损害我国主权、国家利益、公共利益的前提下，我国可作出承诺，司法机关受该承诺约束，司法机关可根据这一例外规定作出与刑法基本原则相冲突的判决。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
通过前述的解读可知，刑法基本原则是指刑法中规定的、指导和制约着刑法适用和解释的重大而宏观的法律规范，它属于法律规范范畴，仅指导和制约刑事司法工作，而不指导和制约刑法立法工作。这一解读有利于人们准确把握刑法基本原则的概念及其作用。
通过前文解读可知，刑法基本主义属于理论范畴，它和刑法基本原则是具有明显区别的。这一解读让人们准确地理解到刑法基本主义是指导刑法立法的理论规则。
通过前文解读可知，刑法基本原则并非均应不折不扣地绝对执行的原则，刑法基本原则也可能存在着例外规定。这一解读有利于人们更完整地理解刑法基本原则，以更准确地适用刑法。
通过前述的解读可知，通说所称的确立刑法基本原则之三个必备标准是不妥的。根据前述分析，笔者认为，刑法基本原则确定的标准有两个，第一，能成为刑法基本原则的原则必须是具有指导和制约刑法适用和解释的重大原则。第二，能成为刑法基本原则的原则是刑法所特有的原则。“贯穿于全部刑法”不应是刑法基本原则确立的必备标准，对于有些局部性原则而言，如果这些原则对刑法的适用和解释具有重大影响时，立法者也将其上升为刑法基本原则。这一解读有利于人们准确地把握刑法基本原则的确立标准，以建立完善的刑法基本原则体系，更好地发挥刑法基本原则对刑事司法工作的指导和制约作用。为了更好地适用和理解刑法基本原则，笔者认为，司法人员还应正确认识现行刑法三个基本原则的以下关系。
我国《刑法》第3条明文确立了罪刑法定原则，该条文是这样规定的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条文包含了两方面的含义，一是积极的罪刑法定，二是消极的罪刑法定。该条文的前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”属于积极的罪刑法定，它体现了罪刑法定原则惩罚犯罪、保护人民的社会保护机能，而该条文的后段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，属于消极的罪刑法定，它体现了罪刑法定原则所具有的防止刑罚权滥用、保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人合法权利不受非法侵害的人权保障机能。⑧对于司法机关的定罪判刑行为而言，一般来说，如果其违反了罪责刑相适应原则，那么，其定罪判刑行为肯定是违反法律的，具体而言，它违反了积极的罪刑法定（即违反《刑法》第3条前段），同样，如果其定罪处刑行为违反了适用刑法人人平等原则，那么，这行为也肯定是违反法律的，它同样是违反了积极的罪刑法定。但是，如果罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则各自均有例外规定，那么，在遇到例外规定的情形时，违反罪责刑相适应原则或适用刑法人人平等原则并不必然违反罪刑法定的原则。因为《刑法》第3条前段所说的“依照法律定罪处刑”中“法律”包括《刑法》中刑法基本原则的例外规定，也包括其他法律中有关刑法基本原则的例外规定，依照这些例外规定定罪处刑，同样属于符合罪刑法定原则的。因此，在司法实践中，在适用刑法基本原则时应了解这三个基本原则的前述关系。
四、立法建议
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通过对刑法基本原则困惑的解读，我们知道，刑法基本原则也存在着例外规定，但是，是否所有的刑法基本原则均应有例外规定呢？从前述分析看，我国现行刑法三个基本原则均有例外规定。在本文开头所说的余振东案里，我国政府有关部门和美国政府有关部门之间达成临时协议后将余振东按难民遣返程序遣返（因不是引渡——笔者注），人民法院在该协议约束下作了判决，这一案件在国内产生了较大影响，从国际现实情况看，该案的处理结果具有合理性，但是，它却违背了我国现行刑法的基本原则，可见，我国刑法还应增加一些刑法基本原则的例外规定，让刑法内部的各个原则、各个制度、各条条文得以合理配置和楔合。此外，我国现有的刑法基本原则体系尚不够完善，为此，笔者提出以下立法建议：
（一）建立完善的刑法基本原则体系
刑法基本原则体系是指由刑法典明文规定的、为全面实现刑法任务所必需的诸刑法基本原则组成的有机整体。科学的刑法基本原则体系应与宪法精神、刑法基本精神要求相一致，各个基本原则作为一个统一的有机体对刑法功能的实现起作用。⑨目前，我国刑法基本原则体系共有三个原则：罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。这三个基本原则均是指导和制约我国刑法适用和解释的重大原则，符合刑法基本原则的确立标准，它们均理应是我国刑法基本原则体系中的原则。但是，我国许多学者已进行科学论证的刑罚人道、罪责自负、主客观相统一等三项理论规则，对刑法的适用和解释也将起到重大的作用，它们也符合刑法基本原则的确立标准，因此，笔者建议，在今后的刑法立法中应将这三个理论规则确立为刑法的基本原则。
（二）增加刑法基本原则的例外规定
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为了更好地打击重大的国内犯罪和跨国犯罪，我国必须加强国际刑事司法协作，但是，我国的国情、传统、意识形态、法律文化等方面和外国存在着不少差异，因此，在国际刑事司法协作中，我国在有些情况下作出适当的妥协是必要的。在国际司法协作中，我国与外国就刑事司法协作问题所签的条约协定或临时协议，对遣返、引渡和审理犯罪人将起到较大作用，而以这些条约，协定或临时协议所作的判决可能会与刑法基本原则相冲突，为了解决这一问题，我国刑法应增加刑法基本原则的例外规定，即“在中华人民共和国和其他国家就刑事司法协作签订有条约或协定时，应依条约或协定的有关规定追究犯罪人的刑事责任。
中华人民共和国和其他国家之间没有签订有条约或协定时，在经全国人民代表大会常务委员会批准后，可由外交部或最高人检察院或最高人民法院与外国相关部门就个案的定罪量刑问题临时签订刑事司法协作协议。在对犯罪嫌疑人追究刑事责任时，司法机关应当受临时的刑事司法协作协议约束。”
注释：
①参见王小明、郑文文《余振东被判12年徒刑背后：中方为将其遣返作承诺》
② 王作富主编:《刑法》中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第16页。
③《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第591页。
④《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第602页。
⑤《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第635页。
⑥俄罗斯联邦总检察院编（黄道秀译）：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册）中国政法大学出版社2000年1月第1版，第5～6页。
⑦俄罗斯联邦总检察院编（黄道秀译）：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册）中国政法大学出版社2000年1月第1版，第5～8页。
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⑧参见何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第63页。
⑨秋枫：《论完善我国刑法基本原则体系》、《法律适用》1997年第9期，第38页。
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