赦免制度的生存空间(1)网(2)

　　在现行的刑法体系中，赦免制度或许是在此可以选择的制度之一。刑法第六十六条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”我国现行宪法第六十七条“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”中第十七项即为“决定特赦”，第八十条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……发布特赦令。”中国人民共和国成立后一共实施了七次特赦，但除了第一次包括反革命罪犯、普通刑事罪犯外，其余历次特赦的对象只限于战争罪犯。〔6〕而且自一九七五年后的近三十年，赦免制度似乎已经无人提及，就像“往事如烟”了。虽然每本刑法教科书都会提及赦免制度，但又一律不超过三两页篇幅。

　　其实凡是法律规范均具有确定性、普适性、规范性等特征，这些法律规范的“硬度”使得人们对法律产生信赖，使公权力具有可预期性，使个人权利得以保障；但同时这种普适性的法律规范必然难以同丰富多彩、形形色色的生活完全统合，使法律显得僵化、不灵活，于是乎发生了人心与法意的冲突，人们对罪犯充满同情而对法律的不公颇为愤恨。因此法律在此遇到了一个悖论，根据情理，对“犯罪行为人”从轻发落，其结果是歪曲了法律，降低了法律的尊严，使法官有过多的自由裁量权，法律失去威信，甚至使人们重又回到人治甚至是“无法无天”的社会中；但是如果一味僵化地强行推行法律，也会使法律拂违人心，丧失人们对它的信任，法律难以对现实生活发生影响。

　　在此，赦免制度便可发挥其作用，刑法泰斗高铭暄先生对赦免的定义是：赦免又称恩宥，通常是指国家对犯罪人免除或减轻其刑罚的一种制度。〔7〕可见赦免首先是代表国家制度的一种规范，也即是国法。其次，它又可以在刑法规定的法定刑之外“免除或者减轻其刑罚”，而其中的根据又往往是民情。

　　比如在上述第一个案例中，从现行刑法角度完全是罪当其刑的，然而另一方面这位老人在一般百姓、情理看来的确又是“善意”和“无辜”的，不应当受惩罚。因此可以由赦免制度来为其开释：先按“罪行法定”判决，再由常委会的赦免制度加以特赦。〔8〕于是这样一种制度设计一方面维护了国法的严肃性，限制法官尤其是基层法院过大的自由裁量权，使法律更具有刚性，剔除法律判决中道德成分、伦理因素的影响，使法律之治成为真正的规则之治。如此不仅可以树立法律的威信与法官的威严，也可以部分有效地遏制司法腐败。另一方面，这种制度的施行体恤了民情与人意，弥合中国当代正式法律的运作逻辑与中国乡土社会背景之间的脱节，使法律更贴近百姓的生活，让国家法更重视和关怀民间的制度资源。同时让设计美好的法律制度不仅是本本上的法律更是让人敬之、乐之、好之的“living law”（活法）。

　　当然赦免制度现在只能适用于刑法，而且是刑法中的一小部分领域，国法与民情间的沟壑仍不能一劳永逸地解决，但它至少是在现实制度内勾连两者的可行的一种尝试。

　　本文注释：

　　〔1〕 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。

　　〔2〕 同上注，第167页。

　　〔3〕 至于什么是“非法剥夺”，在这个案件中又涉及到一个更深层次的问题的接近伦理学的刑法理论了：即我国刑法规定自然人没有承诺放弃自身生命的权利，也就是说人的生命权是片面的，只能是保护自身生命的权利而不能是让渡、放弃生命的权利，所以，任何人在任何情况下都无权剥夺他人的生命，即使得到被剥夺者的同意（只有国家合法赋予的公权力――行刑权除外，即使这点在很多国家都被否定，截止到2000年10月，全世界彻底废除死刑的国家达78个）。

　　〔4〕 转引自梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福（主编），《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第439页。

　　〔5〕 详见搜狐新闻：

　　〔6〕 高明暄（主编），《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1992年版，第672页。

　　〔7〕 同上注，第679页。

　　〔8〕 当然真正要在中国实行这个制度，完全由全国人大常委会决定肯定是不堪重负的，应当另外设计决定赦免的机构，并且将赦免的程序、对象和事由等等都制度化。

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