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刑事和解若干理论问题研究(1)(2)

2015-05-05 02:07  

（二）刑事和解与罪刑相适应原则
刑事和解是否与罪刑相适应原则相违背，也是理论界的一种担忧。
罪刑相适应原则的理论基础是报应主义和功利主义。报应主义是指刑罚与已然的犯罪相适应。而功利主义又有规范功利主义与行为功利主义之分，前者主张刑罚与初犯可能性即与足以有效地制止其他人犯罪相适应，注重刑罚的一般预防功能；后者主张刑罚与再犯可能性即与犯罪人的人身危险性相适应，注重刑罚的个别预防效果。我们所理解的罪刑相适应，是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应”[18]，而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小，规定了一系列刑罚制度，如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚，自首因人身危险性小而从轻处罚，使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以，无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任，还是将其理解为“人身危险性”，都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论，即刑罚不仅要与罪行相适应，也要与人身危险性相适应。在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识，而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。
认罪是适用刑事和解的基本前提。只有那些供认自己的罪行，积极悔过，愿意向受害人赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人谅解和宽恕的加害人，才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚，甚至被免于追究刑事责任。从人身危险性的角度讲，参与到刑事和解程序的加害人的人身危险性，较之于那些拒不认罪悔过、继续仇视社会的犯罪分子要小的多。尤其轻微犯罪、过失犯罪的人，在与被害人达成和解协议的过程中，会进一步唤醒自己的良知，最终甚至已不具有人身危险性，司法机关对其不再追究刑事责任，使其回归社会，正是遵循罪刑相适应原则的具体体现。

（三）刑事和解与无罪推定、法官保留原则 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。
批评者认为，就刑事和解而言，其适用根本不需对犯罪进行“证明”这一过程，而是“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”，这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而检察官基于达成合解的前提对犯罪人作出酌定不起诉处分，则更是对现代刑事司法控审分立原则的违背，并有可能在检察机关中诱发司法腐败。[19]
上述结论，实际上缘于对刑事和解及我国酌定不起诉制度的错误解读。侦查机关的侦查行为，本身就是一个证明犯罪的过程。在法定的期限内，侦查机关从实体上作出收集的证据已经达到证明犯罪程度的判断，案件即予侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察官认为案件可以进入刑事和解程序的重要前提，即是通过对案件证据的审查，确认被告人的行为已经构成犯罪，而要达到这一程度，仅有被告人的有罪供述是远远不够的。批评者“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”的假定，无疑是对我国刑事诉讼法确立的案件审查规则的公然漠视，也是对刑事和解制度的断章取义。
无罪推定是法治社会刑事诉讼的基本原则。对于被告人来说，是指在未经审判前应被假定为无罪的权利，或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利，是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。[20]但是，无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则，仅仅具有程序法上的意义。而从实体法的角度讲，不仅检察机关，公安机关也同样具有认定犯罪的权力和职责，否则就无法启动侦查、公诉等诉讼程序。而检察机关依据法律规定作出的酌定不起诉，因为只是对诉讼程序的终结，因而也不能被视同于“免予刑事处分”。正因为如此，被不起诉人在法律上不能被视为有罪的人。 大学排名
所谓“法官保留原则”，是指“将特定的公法上的事项保留由法官行使，并且也仅法官始能使行的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言，任何对刑事被指控人的重要实体处分都必须遵守程序法定，交由法官做出[21]。但是，赋予检察官不起诉权是否侵犯了法官的审判权，实已无争论的必要，学界早有定论。而刑事和解制度下的不起诉，因其法律基础源于我国刑事诉讼法规定的检察机关酌定不起诉权制度，所以并未在实质上扩张检察官的权力。当然，如果检察官在适用刑事和解的过程中，同时充当主持人或调停人，确会产生角色上的冲突，并易诱发司法腐败。这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解制度的主要理由之一。但笔者以为，通过适当的刑事和解模式的构建，如将我国的人民调解制度引入刑事和解的运作过程，完全可以避免这种情形的发生。

四、刑事和解与和谐社会
有研究者认为，在我国现实情况下，刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式[22]。刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核，不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地，使得刑事和解的现实利益仅为“加害人中的有钱人及被害人中的幸运者”而准备。因此，“从整体角度加以深入思考，刑事和解制度在我国的实施不仅无助于社会和谐，反而可能有损社会和谐。” [23]
如果真的出现这种后果，则引入刑事和解无异于“引狼入室”，因此有必要认真加以分析研究。
西方刑事和解制度的运作过程，注重加害人和被害人之间的情感交流，以忏悔和谅解为纠纷解决的主要前提，而并非仅仅着眼于经济赔偿。也唯其如此，才能真正体现刑事和解的制度特点，并最终实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的刑事和解的核心价值目标。刑事和解因其价值追求契合了我国构建和谐社会的时代主题，而引起学界和司法界的高度关注。人们借助于各自对刑事和解概念的解读，通过对我国政治经济文化传统及现状的深度剖析，论证引入刑事和解的必要性和可行性，并尝试在理论及司法实践两个层面勾画出刑事和解的中国模式。我们注意到，在几乎所有关于刑事和解的表述、解读、论证和实践中，恢复正义、促进和谐都是被反复提及的关键词。恢复正义核心价值的任何缺失，都将使刑事和解变成一具没有灵魂的躯壳，因而也是难以想象的。

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我国刑事和解模式的选择，不能简单套用国外的某种模式，而必须根据国情并结合我国刑事司法制度的价值目标进行考察设计。从文化传统角度考察，中国的和合文化与西方宗教中的宽恕、博爱理念，都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式，倡导人们化解冲突、和睦友爱相处。刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。因此，并不存在引入刑事和解的臆想中的文化障碍。部分地方司法机关的成功实践，也从实证角度给予了有力佐证。研究结果表明，目前我国部分地区进行的刑事和解实践[24]，既不同于西方国家的恢复性司法，也不同于其他国家的刑事和解模式，而是体现出浓郁的本土特征和中国特色，但毫无例外的，都充分表现出了对刑事和解基本价值的虔诚尊重与执着追求。事实上，无论是在传统模式下还是刑事和解模式下，认罪服法而不是经济赔偿，才是司法机关对加害人从轻处罚或免于刑事追究的主要考量因素。同时，赔偿经济损失也并没有成为被害人的唯一追求。在刑事和解过程中，被害人往往更加注重自己的内心感受。更多的情况是，接受加害人的悔过及道歉，已成为被害人接受经济赔偿的重要前提，因加害人“态度不好”而拒绝接受赔偿的情况屡见不鲜。由此可见，刑事和解的道德情感内核并没有在制度移植的过程中丧失。依我国目前的政治经济和司法现状，如果将刑事和解的适用范围限定在未成年人犯罪和轻微刑事犯罪，再辅以国家对刑事被害人的经济补偿机制，建立起中国特色的刑事和解不起诉制度，则刑事和解是为“有钱人”准备的担忧基本上可以排除。

结语
我们所要构建的和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。而和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。有理由相信，积极引入与和谐社会建设具有共同价值追求的刑事和解理念，并构建出适合我国国情的刑事和解模式，必将对我国的和谐社会建设起到积极的推动作用。

参考文献

[1] 由陈光中教授主持的国家刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》，已将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属达成协议的，人民法院、人民检察院、公安机关可以考虑当事人的和解愿望，并根据案情，依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。”参见陈光中、葛琳《刑事和解初探》，载《中国法学》2660年第五期，第11－13页。

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[2] 同上，第3页。
[3] [美]约翰•R•戈姆，《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》，[4] 马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期，第113页；
刘方权，陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》第2003第1期，第45页。
[5] 华东政法大学李翔副教授认为，在我国，关于犯罪本质的通说理论是社会危害性说，犯罪被认为是对国家的犯罪，所以国家要动用刑罚作为对犯罪进行反应。因而，体现个人本位主义价值观的刑事和解制度在实体法领域内涉及到对犯罪本质的认识的重新界定。参见李翔：《试论刑事和解的实体法冲突》，载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术论文集》，中国人民大学法学院、北京市检察官协会编，北京，2006。
[6] 李万兴、窦荣刚：《刑事和解不宜行》，中国律师网
[7] 1999年，广东省珠海市人民检察院率先尝试将人文主义精神注入司法实践中，将法律的公正严明与人文关怀相结合，探索“以法律震慑为基础，政策开导为根本，以情感人为导向”的办案新方式，不仅注重保护犯罪嫌疑人的各项合法权益，还将这一理念体现于搜查时避免小孩和老人在场、准予被羁押的犯罪嫌疑人探望病危病重家属等方面。参见《人文关怀凸显司法文明——珠海市人民检察院刑事诉讼改革透视》，载《人民日报》，2003年7月3日；《让司法闪耀人性光辉――珠海市人民检察院开展“以人为本”的司法改革》，载《中国青年报》，2002年12月23日。
[8] 石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年23卷第5期。
[9] 最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2000年。
[10] 参见《刑事诉讼法》第142条第2款、《人民检察院刑事诉讼规则》第291条的相关规定。
[11] 李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》，2006年第5期。
[12] 李翔：《议论刑事和解的实体法冲突》，载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术论文集》，中国人民大学法学院、北京市检察官协会编，北京，2006。
[13] 刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期；
马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》，2006年第1期。
[14] 朱小芹、刘秀仿等：《轻微刑事罪犯监禁效果研究及非监禁化探讨——对北京市海淀区看守所400名短期服刑人员的调查》，载检察内网
[15] [法]米歇尔•福柯著，刘北成、杨远婴译：《规则与惩罚》，三联书店，1999年版，第299页。
[16] 冯军：《刑事责任论》，法律出版社，1996年版。
[17] 钱毅：《罪行法定主义的概念和由来》，载《刑事法专论》（上卷），第188页， 中国方正出版社，1998年版。
[18] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社，1993年12月第1版，第192－193页。
[19] 参见前引[6]
[20] 陈兴良：《刑事程序的宪政基础》，载《刑事法评论》第9卷，第11页。
[21] 刘磊：《慎行缓起诉制度》，载《法学研究》，2006年第4期，第83页。
[22] 参见前引[1]。
[23] 参见前引[6]。
[24] 黄京平：《和谐社会构建中的刑事和解探讨--“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述》，载《中国刑事法杂志》，2006年第5期。

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