论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件(1)(2)

　　三、“共谋”的理解与判定

　　（一）“共谋”的涵义

　　“共谋”通常是指二人以上共同谋议实行犯罪的行为。但是在使用人与挪用人共谋挪用公款的语境下存在几种不同理解：一是“言语表示说”，认为共谋除有“指使或者参与策划”等外在行为外，还必须通过言语表现出来，否则难以认定构成共犯；二是“明知——使用说”，认为共谋不局限于指使或者参与策划，只要使用人明知所用款是挪用人私自挪用的公款而使用的，就构成共谋行为，除非挪用人向使用人明确表示该款是单位集体决定借用的（但实际不是）；三是“明知 ——获取说”，认为使用人不但明知公款而且在获取公款的过程中实施某种积极行为，则形成与挪用人之间的“共谋”。

　　在上述三种观点中，“语言表示说”缺陷在于将挪用公款共犯的认定寄托在犯罪嫌疑人、被告人的口供上，忽视了使用人与挪用人共同的挪用行为，显然不利于挪用公款罪共犯的认定：“明知——使用说”缺陷在于忽视了使用人与挪用人在挪用公款上的犯意联络，显然有悖共同犯罪的原理，造成法网过宽。相较之下，“明知——获取说”较为可取，既反映出挪用公款共同犯罪的主观意图，也反映出挪用公款共同犯罪的客观行为，司法实务中在有相关间接证据的印证下，即可认定使用人构成挪用公款罪共犯。

　　（二）“共谋”的表现形式

　　1、明示的共谋

　　明示的共谋也就是上述中“言语表示说”的集中反映，同时也是司法实践中司法人员积极追求的典型、常态的共谋状态。一般而言，对于存在明示共谋的案件，司法人员在认定使用人与挪用人是否具有挪用公款的共同故意方面不存在任何争议。比如，使用人与挪用人商量如何逃避挪用人领导审批、如何逃避财务监管、如何分取利益等方面内容。

　　2、默示的共谋

　　默示的共谋是指行为人之间形成一种共同犯罪故意的默契。在挪用公款共同犯罪中，默示共谋主要表现为挪用人多次挪用公款给使用人使用的情况，一般规律表明：在挪用人挪出第一笔公款给使用人使用时，挪用人与使用人之间有一定的明示共谋，但是在随后的挪用公款过程中，使用人与挪用人之间形成共同挪用公款的默契，彼此心照不宣。也有默示共谋表现为挪用人挪出第一笔公款给使用人的情形，有两方面的原因：一是挪用人与使用人关系比较密切，相互知根知底；二是挪用公款罪属于智能犯罪，相对而言，挪用人智商更高一筹，无需使用人说明、说透。所以，在有些情形下，挪用人于无声处就能够领会使用人的用意。

　　（三）几种特殊行为能否认定为“共谋”

　　1、商量的行为

　　共谋行为与商量行为既联系又区别。联系的是共谋行为在一定程度上包含商量行为；区别的是共谋行为必须建立在明知的前提基础上，而商量行为则不需要明知的前提。就共同挪用公款案而言，使用人与挪用人的共谋是指使用人在明知是公款的前提下进而与挪用人商量挪用公款的行为，这样商量的内容和所指的对象都是特定和具体的挪用公款行为。而如果使用人在事前或事中并不知晓公款的情况下与挪用人商量借钱的过程，即便商量借钱构成很具体，使用人与挪用人也不形成 “共谋”。一言之，使用人在明知公款的前提下与挪用人商量挪用公款的行为，构成《解释》规定的“使用人与挪用人共谋”。

　　2、提议借用公款的行为

　　提议借用公款的行为是否构成“使用人与挪用人共谋”？司法实践中存在不同意见：第一种意见认为，使用人向挪用人提议借用公款的行为不构成使用人与挪用人共谋。主要理由是使用人仅有提议借用公款行为，而无其他商量言语或者指示、参与策划行为，认定使用人构成挪用公款罪共犯证据略显不足。第二种意见认为，使用人向挪用人提议借用公款的行为构成使用人与挪用人共谋。理由有三：一是使用人是明知公款而借；二是使用人有“提议”借用公款行为，实际上是在帮助挪用人形成挪用公款的犯意，尽管提议过程中语言不多，但不可否认这种提议行为系挪用公款犯罪的起点和动力；三是挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款的行为。由其定义可知，挪用公款罪是一种利用职务犯罪的行为，具有职务性和排他性，所以使用人一般不直接参与挪用人具体的挪用公款过程，更多的是帮助挪用人形成挪用公款的犯意。

　　笔者认为，第二种观点比较可取，应当认定提议借用公款的行为属于共谋行为。

　　3、明知公款而使用的行为

　　使用人明知公款而使用的行为不构成共谋，因为使用人明知公款而使用的行为所反映出的行为性质是单方的、消极的和被动的，没有那种与挪用人之间的一种积极互动或默契的行为。这样，使用人与挪用人之间既缺乏“共”也缺乏“谋”，因此，在这种情况下，使用人与挪用人在主观上没有共同的犯罪故意，故使用人不构成挪用公款罪的共犯。

　　（四）有共谋而无实行行为能否构成共犯

　　对于有共谋而无实行行为能否构成共犯问题，存在两种截然不同的论断：一种观点认为，共谋不是共同犯罪行为。共谋而未实行，就意味着缺乏共同犯罪行为，因而，不能构成共同犯罪。另一种观点认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪预备行为和犯罪实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行又是紧密相联的阶梯，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备与犯罪实行行为之间的密切联系割裂开来。

　　笔者同意后者观点，而《解释》第8条基本上采用了这一观点。其司法解释背后的法学原理是：共谋本身是一种行为，多数情况下为一种犯罪预备，而非单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之

间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件。也有共谋是作为一种教唆或者帮助性的行为，在这种情形下共谋更是一种共同犯罪行为。

　　「注释」

　　[1] 参见张明楷著《受贿罪的共犯》载于《法学研究》2002第1期 第34页。

　　[2] 参见王晋、伍绍昆主编《刑法若干实务与典型案例释论》，群众出版社2001年版第98页。

　　[3] 参见刘中发著《挪用公款罪共犯研究》载于北京市海淀检察院内部网；又参见 田明海 著《如何认定挪用公款罪的共犯》载于《北京检察》2001年第3期 第20页。

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