死刑的走向──从死刑文化展开(1)(2)

　　三、中国当代的死刑观

　　1、死刑政策的检索

　　1949年新中国建立，我国的法律文化又步入了一个全新的时代，刑法文化尤其是死刑文化也呈现出新的界面。从建国至今，我国的死刑进程的主要脉络一般说来经历了以下几个阶段：

　　第一、在建党之初和战争年代，处于特殊的历史条件下，出于巩固政权的需要，适用的死刑较多，这是可以理解的；

　　第二、当解放初期的“大镇反”结束后，中国共产党便立即改变死刑的立法政策。毛泽东一直强调“坚持少杀、慎杀，严禁乱杀，杀的越少越好”，“可杀这着可不杀着可不杀，杀了就是犯错误”，申明了我们不是靠杀人来统治的。1956年，刘少奇在八大的政治报告向全世界郑重宣布：将通过逐步限制和控制死刑以达到“逐步完全消除死刑的目的”，这是我党对死刑的基本态度。

　　第三、文化大革命时期，一切法律被废止，宣扬法律虚无主义。四人帮的“群众专治，群审群判”，许多死刑被适用，死刑的基本制度遭到了摧残和破坏。

　　第四、推翻“四人帮”后，总结教训，制定了79刑法，其中关于死刑的规定有有科学的规范。

　　第五、从1983年“严打以来，接连通过了几十个补充规定，不断扩大了死刑的适用，同时放松了死刑的核准和审核程序，死刑案件数量上升，体现了重型思想。[9]

　　我国历来坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，主张在国情可以的前提下，逐步限制死刑的适用，在适当的时候完全废止死刑。所以，我们在初级阶段，不应该走在两个极端，死刑的限制是必然的举措和态度。

　　2、死刑的立法略述

　　纵观中华人民共和国成立以后死刑立法的发展，可以分为三个阶段。

　　第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法将死刑作为一个独立的刑种规定在刑法典之中，但是，规定了许多限制其适用的条件。体现在：（1）死刑适用罪种上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不使用死刑。已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行；（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；（4）规定了死缓制度，它的设立可以说是1979年刑法的最大贡献。

　　第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法——《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截止刑法修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法，增加的可判处死刑的犯罪已达46种，从1981年到1991年十年间，平均每年增加4.2个死罪，这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在：（1）死刑适用程序放宽。1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定死刑条款。如1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条规定的拐卖妇女、儿童罪，第二条规定的绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪等罪的死刑。（3）适用死刑的章数和罪名明显增多。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪；单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个，占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。

　　第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。（1）修改了适用死刑犯罪的规定，将1997年刑法规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1997年刑法中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二是明确了死刑适用的标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。（5）死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，这种变化纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。总体来说，1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并无大的变化。[10]

　　从上述的数据和立法概况，79刑法对待死刑的态度比较适中，规定了比较全的死刑限制条件。1979年刑法分则总共就有8章，规定可以判处死刑的就有4章，占总章数的50％，这个比例应该说是惊人的高。刑罚重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。而第二阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。但是97刑法关于死刑立法的修改变化，充分体现出其主导方向是限制死刑：（1）对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法。（2）对死缓变更条件的修改，大大缩小了死刑的实际适用范围。（3）对分则罪名适用条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。（4）摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年刑法的死刑罪名数在实质上并没有减少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多个罪名的情况下，已经很不容易了。没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的态度，并彻底扭转了死刑立法的进一步扩张的趋势。

　　（二）、中国死刑文化的向度

　　一、死刑文化下——实然的死刑观的基础

　　1、民意与死刑

　　关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。

　　在我国，对于死刑的态度主要有保留论、废止论、有限废止论。至于死刑废止的理论，则一般是从：一、“生命的神圣性”“能否作为死刑废除的根据；二、”自然权利“能否作为死刑废除的根据；三、人的”基本权利“能否作为死刑废除的根据；四、”报应理念“能否作为保留死刑的根据；五、”社会契约“能否作为死刑废除的根据；六、死刑究竟有没有”犯罪遏制力“； 七、死刑在逻辑上是不是荒谬的；八、死刑是不是残忍的，还有一些类似的理论，在此笔者不再赘述。[11]

　　此外，还有一些学者认识到刑法文化中死刑文化的重要性，并探讨死刑文化中如民意、社会伦理和道德以及国情等归于死刑态度的影响。[12]笔者总结，关于死刑民意主要涉及以下几个：

　　第一、“杀人偿命”的文化情结。杀人偿命是一个古老的正义法则，是深入人心的法律精神。对于广大的中国人而言，杀人偿命是刑法保障功能的一个核心要义，否定杀人偿命是难以为广大群众所接受。

　　第二、“杀一儆百”的威慑期望。杀一儆百是至古惯用的手段，既是统治阶级的统治口号，也是百姓安全的维系。国民信仰它的作用如同认同刑法存在的必要，是对犯罪分子的惩罚，对有犯意的人的警告，是刑法的价值体现。

　　第三、刑法的认同感。实施犯罪的人是我们中的一员，对他的惩罚是需要获得公众的认同。要保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”。我们必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]

　　2、政治选择、国情与死刑

　　民意是死刑走向的一个重要因素，同时文化不是虚构的，独立于整个社会，而是建立在这个现存社会的基础上。文化作为上层建筑，刑法文化中的死刑文化也是必须是其所处社会的反映。根据马克思哲学原理，上层建筑一般由两个部分组成：政治和观念上层建筑，并形成社会的政治和文化结构。[14]死刑的态度也是受到国情和政治选择的左右，目前在中国，决策者的死刑政策和国情下的犯罪形势是决定死刑走向的一个重要的文化因素。

　　3、文化心理与死刑

　　所谓文化心理，是指一个民族在漫长的历史长河中形成的相同或相似的生活习惯、思维习惯以及行为准则、一个民族的文化心理决定、该民族的审美心理等。这是从文化角度下的定义，上文笔者已经论述了刑法文化的结构中就有文化心理，死刑作为一种刑法文化，其心理结构也是我国确定死刑态度的又一个内容。文化心理是一个潜意识的引导，对死刑的心理态度必然是我们要研究的课题。

　　二、死刑文化的解码——应然的死刑观的重构

　　1、死刑文化与与时俱进的契合

　　文化是社会物质的精神表达，社会是不断变化的，决定了文化具有易变性，此外文化还具有区域性、伦理性、多样性、兼容性等。这是文化的表明特征，其本质特征就在于文化永远是社会生产方式的体现和再现。

　　显而易见，刑法文化也具有同样的性质，是社会对法律作用后的能动反应。死刑文化是一个与时俱进的文化子元素，是与社会的历史逻辑相契合的。中国传统刑法文化的发生学形态隐含了权力本位和人治主义的价值取向和注重实质合理性的形式特征，并造就了刑法刑罚化、伦理化、道德化的契机。[15]但是死刑文化是随着时间的推移而不断的变化，在上文中笔者简单的梳理了我国死刑文化的轮廓，总体趋势是减少和废止死刑，但不乏其中的曲折，而这正是社会发展的需要和体现。

　　与时俱进是哲学上运动观点的现代诠释，文化作为一种存在的物质，其同样是不断运动和变化的，这是与哲学的契合，也是我们研究的立足点和逻辑基础。死刑文化应该是与时俱进的，从贝卡利亚提出死刑废止以来，世界各国虽然经济、政治、文化、国情、地理等都不同；但是，对待死刑的态度确有趋同的现象。

　　我国的死刑文化具有民族性、封闭型、落后性：一方面经历了漫长的封建统治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑态度如杀一儆百、杀人偿命等难以短时间消除；一方面中国自明清开始就封闭自守，没有和先进的西方法律文化沟通和交流，呈现出死刑残酷、改革缓慢、痴迷死刑等。同时，文化具有交流和兼容性和开放性，当代的中国死刑文化应该开放，抛弃传统的糟粕，继承传统的精华如慎刑、德治等。

　　文化一定会被改变，这是社会现实的要求，死刑文化的转变是一种必然趋势。与时俱进的中国社会，在面对法律移植和传统保持的博弈中，必须清醒而且明确的认识到：死刑文化必须是社会的真实反应，在死刑废止的问题上，要适当考虑“民意”，但绝不能盲从，更不能以“民意”公投来决定死刑的存废。以死刑“平民愤”是对民众原始报复本能的放纵。国家不仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。[16]此外，死刑的存废应该是与国情相符合的，是犯罪控制需要范围内的合理选择，是决策者高瞻远瞩的适时回答。

　　2、死刑文化观念的转变

　　死刑文化是于是俱进的产物，因此，当下的死刑文化就必须转变。针对实然的死刑观建立的基础，笔者将一一做做出合理的反驳和解释，死刑文化观念的转变也就应运而生。

　　第一、民意的地位。民意，从字面的意思就是人民或大众、社会的集体或共同的意思，在《现代汉语词典》中民意是指人民共同的意见和愿望。[17]民意是一个共同的愿望，但是这并不意味则会民意就是理性和正确的。

　　对于杀人偿命，这是一个过时的等害报应论的遗留，是建立在一个虚幻的价值平衡上，是缺位的人道关怀，是具有争议的正义。它企图达到被害人的完全补偿，通过简单和朴素的等量报复来实现是不可思议的，也是不现实的。

　　对于杀一儆百，这是封建统治下的心里强制措施，是没有科学根据的。事实上，它并没有真正实现威慑的效用反而激起了民愤和反抗，农民起义就是代表。它也不是遏制犯罪的法宝，单纯的威慑是不可能从根本上解决犯罪问题，确有可能导致相反的结果。[18]

　　对于刑法的认同感，也不应该机械的理解，走形而上学的错误途径。刑法的认同感不仅是一个集体法多数人的看法，同时也应该是理性的，是符合社会发展趋势和客观需求的。也应该是民主的，要尊重少数人的声音和观点，而不应该在虚伪和形式的民主下抹杀了民主的实质和精神。

　　长久以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关往往被“民愤”——包括“受害人亲友之愤”、“官愤”乃至“舆论之愤”等等所左右。所谓“不杀不足以平民愤”即充分彰显了其中之意蕴。事实上，民意要适当考虑，但绝不能盲从，更不能以民意公投来决定是否废止死刑。以死刑“平民愤”不啻是对民众原始报复本能的放纵。

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