死刑的走向──从死刑文化展开(1)(3)

　第二、政治选择、国情。

　　选择就是一种与时俱进的命题，政治选择就是立法者、决策者的价值定位和行为模式倾向。死刑存废，从根本上来说是一个刑事政策问题，而刑事政策又是由政治家根据一定的犯罪现实作出的某种决策。在某种意义上说，刑事政策可以解析为刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽视的。

　　在我国，重视死刑作用的观点一定程度上在领导层盛行，79刑法以及之后的文件（具体参见上文关于我国死刑立法现状的论述），就体现了重刑的政治选择。事实上，“少杀、慎杀”是我国建国以来关于死刑的刑事政策，在多次会议和重要文件中有所重申和体现。因此，限制死刑是应然的政治选择。

　　作为立法者的民意代表乃至国家决策领导层，更应把握社会进步的脉搏，对法治发展、人权进步乃至死刑所固有的弊病有清醒的认识，竭力推动中国废止死刑的进程。尤其是国家决策领导层，对于死刑废止无疑具有举足轻重的作用，如南非废止死刑的进程可能对我国废止死刑有很好的启迪。南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过宪法法院裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除了所有犯罪的死刑。[19]

　　目前，我国的犯罪形式不容乐观，社会转型时期犯罪控制具有其特殊性，这就是如何处理国家权力在社会控制中的作用。随着社会转型，国家权力将逐渐地从某些社会领域中退让出来，通过赋予公民以更大的权利，国家权力应当限缩。但同时在社会转型时期，由于社会失范效应的发生，各种社会问题包括犯罪现象就会突显。为保证社会的稳定性与秩序性，国家权力又需要强化，使之在犯罪控制中发挥应有的作用。这样，就出现了一个二律背反的悖论：我们能不能使国家权力在对社会整合发挥正面功效的同时防止其滥用？我认为，一个社会的管理能力与对刑罚的依赖程度是成反比的。换言之，一个社会的管理能力越强，那么对刑罚的依赖度越低，反之亦然。在某种意义上说，刑罚，尤其是死刑是对社会管理不善的一种不得已的补偿。[20]在这个层面上，国情是死刑立法和决策的引线，死刑限制论是具有可采性的。

　　第三、文化心理。文化心理的作用是不可忽视的，是长期死刑观念的沉积。但是文化心理是擅变的，从心理学角度看，文化心理是一个相对波动的状态，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培养的。随着人们认识水平的提高，大家会发现死刑并不能对严重犯罪产生有效的威慑力，用死刑来减少甚至消灭犯罪，只是人们的一种迷信。我举个简单的例子，我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，在这之前和之后，盗窃罪的犯罪率并没有明显的变化。

　　3、应然死刑观的重构

　　第一、传统文化的德治、慎刑。文化具有承继性，中国的传统刑法文化中有很多我们今天可以借鉴的。在中国文化思想史上，德政与刑罚的融合是一个核心的演变逻辑。虽然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速灭亡是一个很好的历史见证。随后的历代统治者，几乎都把“慎刑”作为一个施政方案，并被个朝代所发扬。[21]因此，限制死刑是刑法文化的应然体现，是继承传统的必要性，也是反映现实的可行性。

　　第二、人文关怀的和谐追求。死刑是一种古老而又严厉的刑罚手段，自古以来，“治乱世用重典”，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。然而在人类走向文明与和谐社会的今天，死刑却以其残酷性受到越来越多的人们的质疑，死刑正因缺乏人类应有的人文关怀而受到评判。当今世界，已经有124个国家和地区完全废除或者实际上不再执行死刑。

　　人权保障是人类最基本的人文关怀，死刑的残酷性事实上把死刑犯看成是惩罚和防止犯罪的工具。死刑是一种原始的报应，是等量惩罚的价值体现，是朴素甚至在今天看来是不理性的简单正义。和谐社会的中国，死刑应该别有一番情景，但笔者不是主张极端的对立，而是合适的修正——限制死刑。

　　第三、死刑文化与死刑文明的衔接

　　在文化学者的眼里，文化和文明还是有区别的，文明史文化的一种更高的升华基本上达成了一致。在世界文明不断进步的今天，在人类不断的通过自己的主观能动力去征服外界的时候，我们去在死刑的走向上迟疑，这确实让人费解。笔者认为，在全世界限制和废除死刑的大浪潮下，中国也要做出回应，与世界文明的衔接，限制死刑是国情的使然，是与世界同进步的要求，是刑法文化进步的保障。

　　三、“限制死刑”——死刑观的走向

　　中国的死刑问题，历来就是一个敏感而复杂的问题，死刑的多寡与存废、野蛮与文明、残酷与人道，所涉及的远不只是个法律问题，更不单纯是个刑法问题。死刑政策、死刑制度、死刑观念、死刑的理论与实践，蕴含着一个国家深刻的文化背景，体现了一个国家、一个民族对生命价值的认知态度。

　　死刑问题，是当代刑法难以回避的难题，是一个关系国计民生、社会稳定的大问题。死刑的存废问题是一个已经争论了几百年的话题，对于其各自的理论都是充分合理的，但是时代的步伐和历史的回答告诉我们，限制或废除死刑是一个必然的趋势。

　　笔者认为，立足于我国的国情，尤其是在分析和解剖我国的刑法文化中的死刑文化。可以看出，死刑还是有着很大的市场，具有深厚的民族情结，符合民意，有着广泛的社会认同感；是传统文化的再现，也是现代文明的标志。在中国，死刑的存在是必然的，执意的否定或立即的废除是脱离社会背景，不可能正真表达社会的需求。因此，笔者不主张死刑的废止论。

　　同时，我们也要看到，我们不能迷信死刑，大众的死刑心理是可以在塑造的。通过政府的引导，立法者的宣传，死刑的心理文化会潜移默化的变革，成为我们国情所呼吁的心理文化。文明的进程中，步伐曲折和探索，但是死刑的走向在特定的社会文化背景下的中国，是有依可循的。笔者认为，死刑的限制具有与时俱进的特征，是中国死刑文化的表征。在摆脱极端的非理性下，中庸的文化情结论证了有步骤的限制死刑是科学、合理，有生命力的。

（科教作文网 zw.nseac.com整理）
　　注释：

　　①在参考文献[10]中，笔者基本采取了作者的数据，并以此为下文的行文起点和立足点，在此予以说明。

　　②本文较多地从文化角度出发，出于行文的需要，对于死刑存废的具体争论的焦点设计较少，在此予以说明。

　　参考文献

　　[1]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第235页；

　　[2]张文显著：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第464-465页；

　　[3]参见屈学武 ：《中国死刑文化的多元化与一体性探究》

　　[4][6]参见陈兴良：《法治国的刑法文化-21世纪刑法学研究展望》，载《人民检察》1999年第11期。

　　[5][7][8]曾宪义主编 郑定、赵晓耕副主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年版；

　　[9]参见崔敏：《论慎杀》、《再论慎杀》、《死刑问题论纲》

　　[10]参见赵芙蓉：《对中国死刑制度的思考》

　　[11]参见侯国云：《死刑存废的理论根据及其评价》[12][20]参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年

　　第5期；

　　[13]参见周光权：《刑法的公众认同》

　　[14]叶敦平主编 张新副主编著：《马克思主义原理》，第150页；

　　[15]参见季金华 王鹏珲：《论中国传统刑法文化的基本特征》，载于《河海大学学报》（ 哲学社会科学版） 2001年第一期；

　　[16]参见魏昌东：《2005年度死刑问题研究述要》

　　[17]吕叔湘主编：《现代汉语词典》（增补版），商务印刷出版社2001年版，第884页；

　　[18]张文著：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》（刑事法律论丛）， 北京大学出版社2006版；。

　　[19]转引 Roger Hood：《The Death Penalty：A Worldwide Perspective 》，Third Edition ，Oxford UniversityPress 2002，pp.37～38；

　　[21]武树臣著：《中国法律思想史》，法律出版社2004年版，第37-38页。

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