论缓刑的适用条件(1)网(2)

　　判断行为人是否“确实不致再危害社会”，必须坚持客观标准与主观标准的统一，注意防止走向极端。《刑法》第72条规定，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由此可见，缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定，是以被告人的犯罪情节和悔罪表现为依据的。但是，被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，是一种主观意识，而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，显然后者比前者更具有客观真实性。因此，在适用缓刑时，首先应当考虑的是犯罪情节，其次才是悔罪表现。过分强调悔罪表现在适用缓刑中的作用是非常不妥的。在考察“确实不致再危害社会”时，要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是唯主观表现论。只要犯罪人主观上有悔罪表现，无视犯罪客观行为危害程度而一味地适用缓刑。

　　为了进一步确保缓刑适用的正确性与有效性，有人主张再犯预测制度。再犯预测是以人格调查为依据的犯罪预测制度，是以团藤重光的“人格行为论”⑦ 为其理论基础的。作为再犯预测核心的人格调查，是指为了在刑事程序中对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查一般应包括以下事项：犯罪与违法行为的调查，主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历；社会调查，主要调查犯罪分子的家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况等；身心鉴定调查，法院可以委托医学专家对犯罪分子的身心进行鉴别。但当前有关调查主体、调查程序、调查内容、调查结论等制度尚付阙如，如何建立完善以人格调查为基础的再犯预测制度，是我们面临的一个重要课题。在未建立这一制度之前，认定是否确实不致再危害社会要从主客观两个方面进行。主观方面，包括犯罪分子的成长历程、犯罪后的思想言语、是否积极交待自己的罪行、对自己的犯罪行为是否有深刻认识和悔悟表现等内容；客观方面，就是犯罪分子犯罪后的行为表现，如是否主动投案，是否积极退赃或积极抢救被害人，是否有犯罪中止或立功表现等情形。

　　总之，在犯罪情节、悔罪表现与“确实不致危害社会”的关系中，“确实不致危害社会”是核心，犯罪情节与悔罪表现是“两个基本点”，是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。离开了犯罪情节与悔罪表现，“不致再危害社会”就成为无源之水、无本之木。

　　（三）被适用缓刑的犯罪分子须不是累犯

　　具备了前提条件与实质条件，也并不一定会引起缓刑的适用。因为刑法规定，只有在犯罪分子不是累犯的情况下，才可以适用缓刑。这可说是缓刑适用的限制条件。

　　累犯是指实施犯罪以后，在法律规定的期限内，再次实施犯罪的犯罪人。累犯有普通累犯与特别累犯。普通累犯又叫非同种累犯，特别累犯又叫同种累犯。这两种累犯的构成条件有所不同。特别累犯要求前后所犯的是同一种犯罪，普通累犯则没有这样的要求。在我国，特别累犯只有两种：刑法总则部分规定的危害国家安全罪累犯，刑法分则356条规定的毒品犯罪累犯。除了这两种特别累犯外，其他的都是普通累犯。累犯由于主观恶性深，屡教不改、不易改造，所以不能适用缓刑。

　　三、缓刑适用中的几个特殊问题

　　（一）同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用

　　对于这个问题，有持肯定观点的，⑧ 有持否定观点的。⑨ 我们先看一个案例：某晚，被害人甲与其妻回到住宅，听租房户说，后院邻居害怕油垢甩到楼梯上，影响环境卫生，不让开排气扇。甲立即拉开排气扇。被告人乙的兄弟丙看到后就和乙的父亲丁出来阻止，双方为此发生争执，于是厮打在一起。当正在屋内吃饭的被告人乙看到父亲被推倒在地时，就冲出去与甲对打，因没有甲的个头高，被甲勒住脖子，并咬住头皮，乙下意识地用拳头往后打，将甲的左眼打伤。后经鉴定，甲的左眼失明，属于重伤。后在审理期间，乙赔偿被害人甲人民币45000元。对乙的行为如何处理？能否适用缓刑？

　　对于这起重伤案件，相信不难处理，完全符合故意伤害罪的构成要件。但是能否适用缓刑，则有不同看法。一种观点认为，被告人对此打架主观恶性不大，系初犯；审理期间积极赔偿被害人的经济损失，可以认为有悔罪表现；本案是发生在邻里之间，适用缓刑有助于化解矛盾；本案虽是重伤害，但综合全案来看，本案危害不是很大，可以在法定刑范围内从轻处罚，判处3年有期徒刑，符合缓刑适用条件，因此可以适用缓刑。

　　笔者认为，本罪是故意重伤罪，系重罪；本罪行为人虽积极进行赔偿，但他是在审判期间进行的，他也应明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的；本罪的最低法定刑幅度是3年以上10年以下，且不说判处3年有期徒刑是否合适，既使对其判处了3年有期徒刑，那也是在已经考虑了诸如主观恶性不大、初犯、审理期间积极赔偿被害人的经济损失等悔罪表现的基础上才做出这样的判决的，如再以此等条件作为适用缓刑的依据，则是对这些从轻的量刑情节的重复使用，实属不妥；邻里关系是客观情形，丝毫不能反映出被告人的主观悔改情况，能否适用缓刑主要看执行中有没有再危害社会的可能。综上所述，本罪不应适用缓刑，而应适用实刑。

　　（二）并罚数罪能否适用缓刑的问题

　　犯有数罪的犯罪分子，按照数罪并罚的原则被决定执行3年以下有期徒刑的能否适用缓刑，颇有争议。有否定说、肯定说、限制适用说三种。⑩

　　笔者赞成否定说，即既使犯罪分子所犯数罪中，每罪都符合缓刑条件，但对通过数罪并罚原则最后得出的刑罚，哪怕没有超过3年，也不应适用缓刑。一方面犯罪分子犯数罪，哪怕行为的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不宜适用缓刑；另一方面，刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。如果对并罚的数罪适用缓刑，虽然累犯与并罚数罪相比，累犯更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击（因为他们曾受过刑罚处罚仍不思悔改），但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意罪，就可构成，根据第74条的规定，对这一罪，既使被判处1年有期徒刑，也不能适用缓刑；但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡。即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于3年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。再说，并罚数罪可以适用缓刑而没有被适用，他也有很多途径可以来享受自己的权利。“条条道路通罗马”，他可以积极改造，获得减刑、假释的奖励，而不一定非要挤“缓刑”这座“独木桥”不可。

　　（三）缓刑期内犯罪应不应再适用缓刑的问题

　　司法实践中，有的法院在对缓刑考验期内又犯罪的被告人按照数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度好以及退赃、赔偿、缴纳罚金等情节，仍然适用了缓刑，笔者认为这种做法违反了我国刑法关于缓刑适用的原则，是不可取的。刑法第72条规定，适用缓刑的条件为“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。被告人在缓刑期间又犯罪，已经从事实上证明其缺乏应有的悔罪表现，继续危害社会，从而表明对其前罪适用缓刑本身就是错误的，如果后罪数罪并罚后再适用缓刑，那就是错上加错。缓刑是对判决宣告的刑罚有条件地不执行，而刑法第77条规定，对于缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子，应当按照第69条的规定“决定执行的刑罚”，据此，数罪并罚后宣告的刑罚必须是实际执行的刑罚，而不能一直“缓”下去。况且，第77条第2款还规定“在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。那么，缓刑考验期内新的犯罪就更应该导致刑罚的执行。主观恶性和人身危险性程度是评价犯罪分子社会危害性的两个重要因素。如同累犯一样，在缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，往往具有较大的主观恶性和较强的人身危险性，因而其社会危害性较之初犯、偶犯显然更大。对于这样的犯罪分子，必须施以实刑惩罚，才能起到有效的震慑作用和改造作用，达到刑罚的目的。综上，对于缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，不应再适用缓刑。

　　（四）战时缓刑适用问题

　　根据笔者所掌握的资料，目前国外尚没有发现战时缓刑的规定。战时缓刑是我国刑法对犯罪军人在战时适用缓刑的一项特殊制度。战时缓刑是以缓刑制度为基础的，它适用的条件与前述缓刑的适用条件既有相同点，比如二者都要求只能适用于被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，犯罪分子都不会再危害社会；又有不同点，比如两者在适用时间（战时与不限于战时）、适用对象（军人与不限于军人）、法律后果（罪刑同时消灭与仅消灭刑罚）、不危害社会的考察（没有现实危险与具有悔罪表现）、适用方法（无缓刑考验期与有缓刑考验期）、对犯罪人的要求（立功表现与悔改表现）等方面都有不同之处。我国战时缓刑的设立，实际上是为了更充分地发挥缓刑的功效，鼓励犯罪军人努力为国家、为人民多做贡献，与此相适应，法律对犯罪军人的奖赏也更大。

　　① 高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1994年版，第442页。

　　② 闵永明、孙卫华、张元再：《缓刑制度比较研究》，载《南京师范大学学报报》（社科版）1999年第2期。

　　③ 黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社，1996年版，第34页。

　　④ 徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第25页。

　　⑤ 罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社，1995年版，第33、35页。

　　⑥ 李洁：《定罪量刑情节若干问题研究》，载《北华大学学报》（社科版），2001年第1期 .

　　⑦ 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年9月第一版，第346—348页。

　　⑧ 李洁：《定罪量刑情节若干问题研究》，载《北华大学学报》（社科版），2001年第1期 .

　　⑨ 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月第1版，第771页。

　　⑩ 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年4月第1版，第229页。

共2页: 2